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Landesberufsgericht für die Heilberufe München, Urteil v. 17.05.2013 – LBG-Ap 1/12
Titel:

(Berufsrecht der Apotheker: Ausgabe von Einkaufsgutscheinen bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel)

Normenketten:
§ 78 Abs 2 S 2 AMG
§ 1 Abs 1 Nr 2 AMPreisV
§ 2 AMPreisV
§ 3 AMPreisV
§ 19 Nr 3 ApoBO BY
§ 20 Abs 1 ApoBO BY
§ 20 Abs 2 Nr 1 ApoBO BY
§ 3 Abs 1 UWG
Art 12 Abs 1 GG
Leitsätze:
1. Die Ausgabe von Einkaufsgutscheinen durch Apotheken bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel verletzt die Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung.
2. Ein solcher Verstoß liegt auch dann vor, wenn der Einkaufsgutschein nur beim Kauf nicht rezeptpflichtiger Artikel aus dem Warensortiment der Apotheke eingelöst werden kann. Dies gilt auch für den Fall, dass die Einkaufgutscheine erst nach dem Ansammeln von fünf Einkaufsgutscheinen eingelöst werden können.
3. Die Ausgabe von entsprechenden Einkaufsgutscheinen durch den Apotheker stellt einen Verstoß gegen dessen berufsrechtliche Pflichten aus § 19 Nr. 3 BO dar.
4. Die Werbung des Apothekers hierfür stellt einen Verstoß gegen die berufsrechtlichen Pflichten aus § 20 Abs. 2 Nr. 1 BO dar.
Orientierungsatz:
Zitierung: Anschluss BGH, 9. September 2010, I ZR 125/08, MDR 2010, 204.
Schlagworte:
Abgabepreisangabe, Absatzförderung, Apothekenabgabe, Apothekenverkauf, Apotheker, Arzneimittelpreis, Bayern, Berufsausübungsfreiheit, Berufsfreiheit, berufsgerichtliches Verfahren, Berufsgerichtsverfahren, Berufsordnung, Berufspflichtverletzung, Bonussystem, Einkaufsgutschein, Ermessensentscheidung, Festpreisprinzip, Festpreissystem, Freiverkauf, Geldbuße, Gutscheineinlösung, Landesrecht, rechtliche Beratung, Rechtsrat, Rezeptbonus, Rezeptfreiheit, Rezeptpflicht, rezeptpflichtiges Arzneimittel, spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung, Spürbarkeit, Standeswidrigkeit, unlautere Werbung, unlauterer Wettbewerb, Unlauterkeit, Unterlassungsanspruch, Verbotsirrtum, verschreibungspflichtiges Arzneimittel, Vorsatz, Warensortiment, Werbung, Wertgutschein, Wettbewerbsverstoß

Tenor

I. Die Berufung des Beschuldigten gegen das Urteil des Berufsgerichts für die Heilberufe beim Landgericht Nürnberg-Fürth vom 8.2.2012 wird als unbegründet verworfen.
II. Der Beschuldigte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die der Antragstellerin entstandenen notwendigen Auslagen.
III. Die Verfahrensgebühr wird auf 1000,00 € festgesetzt.
Angewandte Vorschriften:
§§ 19 Nr. 3, 20 Absatz 1 und Abs. 2 Nr. 3 BO, § 78 Abs. 1 Satz 2 AMG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 3 AmPreisV

Entscheidungsgründe

I.
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Prozessgeschichte
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Mit Schreiben vom 19.1.2011, eingegangen beim Berufsgericht für die Heilberufe bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth am 24.1.2011, beantragte die Bayerische Landesapothekerkammer, Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: die Antragstellerin), die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens gegen den Beschuldigten. Das berufsgerichtliche Verfahren wurde mit Beschluss des Berufsgerichts vom 22.11.2011 eröffnet. Am 8.2.2012 fand vor dem Berufsgericht für die Heilberufe bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth die Hauptverhandlung gegen den Beschuldigten statt, die mit Urteil endete, durch das der Beschuldigte der Verletzung von Berufspflichten schuldig gesprochen und zu einer Geldbuße in Höhe von 5.000 € verurteilt wurde (Az.: BG-Ap 8/11). Dieses Urteil wurde dem Verteidiger des Beschuldigten am 19.3.2012 zugestellt. Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 11.4.2012 – eingegangen bei dem Berufsgericht am selben Tag – Berufung eingelegt, deren Ziel die Freisprechung des Beschuldigten war. Diesem Berufungsverfahren ist bei dem Landesberufsgericht für die Heilberufe das Aktenzeichen LBG Ap 1/12 zugewiesen worden.
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Im Verfahren des Berufsgerichts beim Landgericht Nürnberg-Fürth, Az.: BG-Ap 15/12, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 25.5.2012, das am 26.5.2012 dort eingegangen ist, die Einleitung eines weiteren berufsgerichtlichen Verfahrens gegen den Beschuldigten. Mit Schreiben vom 23.4.2013 beantragte die Antragstellerin diese Sachverhalte in die Berufungshauptverhandlung einzubeziehen. Dieser Antrag wurde dem Verteidiger des Beschuldigten am 26.4.2013 zugestellt. Mit Schreiben vom 13.5.2012 nahm die Antragstellerin den Antrag vom 25.5.2012 beim Berufsgericht Nürnberg-Fürth zurück. In der Berufungshauptverhandlung des Landesberufsgerichts vom 17.5.2013 stimmte der Beschuldigte der Einbeziehung dieser Sachverhalte in das beim Landesberufsgericht anhängige Verfahren zu. Die im Schreiben vom 23.4.2013 benannten Sachverhalte wurden mit Beschluss des Landesberufsgerichts vom 17.5.2013 zur Hauptverhandlung zugelassen.
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Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beschuldigten war zulässig. Sie hatte jedoch keinen Erfolg. Der Beschuldigte hat sich auch hinsichtlich des mit Eröffnungsbeschluss vom 17.5.2013 zur Hauptverhandlung zugelassen Sachverhalts der Verletzung von Berufspflichten schuldig gemacht.
II.
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Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
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1) Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten hat das Landesberufsgericht für die Heilberufe Folgendes festgestellt:
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Der im Jahr 1956 geborene Beschuldigte schloss die Schule im Jahr 1978 mit dem Abitur ab. In den Jahren 1978 bis 1980 durchlief er eine Ausbildung als pharmazeutisch-technischer Angestellter. Im Anschluss studierte er in der Zeit bis 1987 Pharmazie in Würzburg. Nach dem Tod des Vaters übernahm er 1987 die Leitung von dessen L.-Apotheke in C.. Im Jahre 1992 übernahm er die Apotheke xxx in xxx (Thüringen) und schließlich am 13.10.2010 die Apotheke in R.. Bei der letztgenannten Apotheke handelt es sich um ein Franchiseunternehmen. Der Beschuldigte beschäftigt in diesen 3 Apotheken 45 Mitarbeiter, hiervon 5 Apotheker. In der Apotheke erwirtschaftet er kostendeckende Umsätze. In der L. Apotheke in C. erwirtschaftet er einen durchschnittlichen Umsatz von 2 Millionen € und in seiner Apotheke am M. in H. einen solchen in Höhe von 8 Millionen €. Nach Abzug der Steuern verbleibt ihm aus dem Betrieb dieser 3 Apotheken ein Reingewinn in Höhe von 200.000 €, mit dem er für den Lebensunterhalt seiner Lebensgefährtin und seiner 3 Kinder aufkommt. Es bestehen betriebliche Schulden resultierend aus dem Ankauf des Geschäftshauses, in dem sich die Apotheke xxx in H. befindet, in Höhe von ca. 100.000 €.
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Der Beschuldigte ist ledig. Er lebt mit seiner Lebensgefährtin und den gemeinsamen 3 Kindern im Alter von 3, 6 und 8 Jahren in einem eigenen Einfamilienhaus. Seine Lebensgefährtin ist teilzeitbeschäftigt (20 Stunden wöchentlich) in einer Apotheke des Beschuldigten. Der Beschuldigte hat keine privaten Schulden.
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2) Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft. Es kam zu keiner berufsrechtlichen Beanstandung.
III.
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Der festgestellte Sachverhalt
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Der Beschuldigte ist allein verantwortlich für die betriebswirtschaftliche Organisation der drei Apotheken.
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1. Die Vorgeschichte
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Der Beschuldigte hatte jeweils mit der Übernahme der drei Apotheken Werbemaßnahmen veranlasst. So hatte er als Kundenbindungssystem sogenannte Vestetaler und Prämien (z.B. Pizza, Autowäsche) in seiner Apotheke in C. ausgegeben. Die Vestetaler konnte der Kunde unter anderem durch einen Einkauf ab 7 € aus dem nicht apothekenpflichtigen Freiverkaufs-Warensortiment in der Apotheke oder als Ausgleich für verschiedene andere Vorleistungen bzw. Unannehmlichkeiten des Kunden sowie als Geburtstagspräsent erhalten. Dieses Kundenbindungssystem war von der bayerischen Apothekerkammer nicht beanstandet worden. Im September und Dezember 2004 hatte er neben den bisher bereits ausgelobten Prämien als Kundenbindungssystem den Ersatz der Arzt-Praxis-Gebühr von 10 € in bar gegen Vorlage der Arztquittung und 20 bzw. 15 Veste-Talern angeboten. Die deswegen mit Schreiben vom 10.2.2005, ergänzt mit Schreiben vom 2.5.2005, beantragte Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens wurde mit Beschluss des Berufsgerichts für Heilberufe beim Landgericht Nürnberg-Fürth zurückgewiesen, da die vom Beschuldigten offerierte Erstattung der Praxisgebühr nicht im Zusammenhang mit dem Kauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments in der Apotheke des Beschuldigten stand. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin wurde mit Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 11.4.2006 als unbegründet verworfen, da das Bonussystem nicht das apotheken- oder verschreibungspflichtige Warensortiment bewarb, sondern das sogenannte Randsortiment, mit dem der Apotheker als Kaufmann im Wettbewerb stehen muss.
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2. Der Tatentschluss
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Nachdem er in einer Gesprächsrunde von Apothekern, mit denen er sich in regelmäßigen Abständen traf, in Erfahrung gebracht hatte, dass aufgrund mehrerer BGH-Entscheidungen im September 2010 Wettbewerbern die Möglichkeit, die Gewährung von Boni in Form von Talern für die Einlösung von Rezepten für apothekenpflichtige Medikamente zu untersagen, aberkannt worden war, entschloss er sich, das bereits bestehende Kundenbindungssystem umzustellen und nicht mehr nur den Erwerb des nicht apotheken- oder verschreibungspflichtige Warensortiments mit der Ausgabe von Talern zu prämieren, sondern nunmehr auch die Einlösung von Rezepten mit der Ausgabe von 1-€-Gutscheinen pro Medikament zu bewerben.
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Vor Beginn der Werbemaßnahmen hatte er Rechtsrat von Rechtsanwalt Dr. K., seinem jetzigen Verteidiger, eingeholt und hatte an einer Veranstaltung der e.-Zentrale teilgenommen, an der auch Rechtsanwalt D. zur Zulässigkeit der beabsichtigten Werbemaßnahme einen Vortrag gehalten hatte. Beide Rechtsanwälte hatten hierbei darauf hingewiesen, dass eine entsprechende Werbemaßnahme zwar wettbewerbsrechtlich zulässig sei. Die zum Wettbewerbsrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von September 2010 könne jedoch nicht direkt auf das Berufsrecht übertragen werden. Sie hielten die Werbemaßnahme zwar berufsrechtlich und wettbewerbsrechtlich für zulässig. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der Berufsgerichte sei jedoch unterschiedlich. Der Beschuldigte müsse mit einer berufsrechtlichen Verurteilung in beiden Instanzen rechnen, da die rechtliche Wertung von den Berufsgerichten in Bayern anders bewertet werden könne.
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In der Folgezeit war der Beschuldigte fortlaufend, auch vor Abänderung der Werbemaßnahmen und Durchführung des Bonussystems im November/Dezember 2011 (siehe unten Ziffer III 3 b und c) von Rechtsanwalt Dr. K., von dem er seit dem Jahre 2000 bezüglich der von ihm geführten Apotheken in Fragen des Apotheken-, Wettbewerbs- und Berufsrechts beraten worden ist, beraten worden. Dieser hatte den Beschuldigten im Rahmen der Beratungsgespräche darauf hingewiesen, dass die ursprüngliche rechtliche Einschätzung auch mit der Umstellung der Werbemaßnahme fortgelte.
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3. Die eigentlichen Tathandlungen
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a) Der Beschuldigte bewarb seit Eröffnung der Filialapotheke in R. am 13.12.2010 bis zum 19.1.2011 diese für dort abgegebene rezeptpflichtige Arzneimittel mit einem Bonusmodell mit dem Text:
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„e.Rezept-Prämie bis zu 3,00 € geschenkt! Für die Einlösung eines Rezeptes bekommen Sie pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1 € Einkaufsgutschein geschenkt. Sofort einlösbar! Nicht vergessen! Beim nächsten Besuch mitbringen und über Einkaufsgutschein freuen. Pro Rezept erhalten Sie für maximal drei Arzneimittel einen Einkaufgutschein. Einkaufsgutscheine können nur beim Kauf von nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrages und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich.“
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Daneben bildet die Werbung ein Rezept ab. Die Werbung enthält den Zusatz „Neueröffnung am 13.10.2010 in R.“ bzw. „Jetzt neu in R.“.
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Den angegebenen Text ließ der Beschuldigte im benannten Zeitraum in 6 Ausgaben der wöchentlich erscheinenden Zeitschrift Wochenspiegel, Ausgabe C., als Anzeige einsetzen. Diese Zeitschrift wird im Raum C., in dem die genannte Filialapotheke des Beschuldigten liegt, mit einer Auflage von 47.079 Exemplaren verbreitet.
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Ebenfalls ließ der Beschuldigte in zwei Einzelfällen im Zeitraum von Mitte Dezember 2010 bis zum 19.1.2010 in den Räumen seiner Apotheke in R. eine Vielzahl von Werbeflyern mit diesem Werbetext auslegen.
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Mit Schreiben vom 17.12.2010 forderte die Bayerische Landesapothekerkammer den Beschuldigten dazu auf diese Bewerbung zu unterlassen, da „der BGH in seiner Entscheidung vom 09.09.2010 solche Konstellationen als Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht und § 7 Heilmittelwerbegesetz gewertet hat, der lediglich nicht auch wettbewerbsrechtlich aufzugreifen ist.“
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Wegen dieser Werbemaßnahmen wurde der Beschuldigte durch Urteil des Berufsgerichts Nürnberg-Fürth vom 8.2.2012 (BG-Ap 8/11) eines Verstoßes gegen die Berufsordnung schuldig gesprochen. Gegen ihn wurde eine Geldbuße in Höhe von 5.000,00 € verhängt.
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b) Schon vor Erlass dieser Verurteilung im November/Dezember 2011 stellte der Beschuldigte die Werbemaßnahmen für die von ihm betriebene Apotheke in R. für dort abgegebene rezeptpflichtige Arzneimittel mit einem Bonusmodell auf folgenden Text um:
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Apotheke R.. eRezept-Prämie bis zu 3,00 € geschenkt! Einlösbar ab 5 Gutscheinen! Für die Einlösung eines Rezeptes bekommen Sie pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1,00 Euro Einkaufsgutschein geschenkt. Nicht vergessen! Beim nächsten Besuch Rezept mitbringen und über Einkaufsgutschein freuen! Pro Rezept erhalten Sie für maximal drei Arzneimittel einen Einkaufgutschein von je 1,00 €. Einkaufsgutscheine können nur beim Kauf nicht-rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Begleichung der Zuzahlung ist mit den Einkaufsgutscheinen nicht möglich. Die Einkaufsgutscheine sind einlösbar, wenn Sie mindestens fünf Gutscheine beisammen haben, es sei denn auf Ihren Gutschein ist etwas anderes vermerkt. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrages und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich.“
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Im Einzelnen führte er folgende weitere Werbemaßnahmen durch:
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aa) Homepage www.XXX.info:
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Der Beschuldigte warb mit dem unter Ziffer III 3 b benannten Text auf seiner Homepage www.XXX.info am 9.2.2012, am 10.2.2012 und am 26.2.2012 unter der Überschrift „e.Angebote im Februar. Unser Vorsatz fürs neue Jahr: Besonders schlanke Preise.“
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Ferner warb er auf dieser Homepage mit dem unter Ziffer III 3 b benannten Text am 4.3.2012, 12.3.2012, 16.3.2012, 26.3.2012, 9.4.2012, 1.5.2012 und 10.5.2012. Der Text hatte jeweils den Zusatz „Teure Apotheken können Sie sich schenken!“
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bb) Zeitung Franken aktuell, Ausgabe C. Stadt und Land:
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Ebenfalls warb der Beschuldigte mit einer Anzeige auf der Titelseite der Zeitung Franken aktuell, Ausgabe C. Stadt und Land, Regionalausgabe 52.000 Exemplare, mit dem unter Ziffer III 3 b benannten Text in den Ausgaben vom 11.2.2012, 25.2.2012, 10.3.2012, 24.3.2012, 7.4.2012, 21.4.2012 und 19.5.2012.
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cc) Flyer:
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Der Beschuldigte ließ Werbeflyer mit dem unter Ziffer III 3 b benannten Text als Beilage zur Zeitung C. Stadt und Land an den Wochenenden 18./19.2.2012, 3./4.3.2012, 17./18.3.2012, 30/31.3.2012, 14./15.4.2012 und 28./29.4.2012 an C. Haushalte verteilen.
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dd) Facebook:
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Der Beschuldigte warb mit dem unter Ziffer III 3 b benannten Text auf seiner Facebookseite Apotheke in R. am 10.5.2012 und 18.5.2012.
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c) Am 5.3.2012 löste der Kunde R. H. gegen 14 Uhr ein Privatrezept in der e. Apotheke des Beschuldigten in R. über die verschreibungspflichtigen Medikamente Azithromycin Al 500 mg FTA 3 Stück und Mcp Al Tropfen LOE 20 ml ein. Die Medikamente wurden dem Kunden zusammen mit 2 Gutscheinen über je 1 € von der Apothekenmitarbeiterin Frau K. übergeben. Die Gutscheine hatten auf der Vorderseite den Aufdruck: „e.Rezept-Prämie 1 Euro Gutschein! Einlösbar ab 5 Gutscheinen!“ Auf der Rückseite hatten sie den Aufdruck: “Apotheke schenkt Ihnen einen 1,00 € Einkaufsgutschein für die Einlösung Ihres Rezeptes! Der Einkaufsgutschein kann nur beim Kauf von nicht rezeptpflichtigen Artikeln eingelöst werden. Eine Begleichung von Zuzahlungen ist mit ihm nicht möglich. Sie können den Gutschein einlösen, wenn Sie mindestens fünf Gutscheine zusammen haben. Eine Barauszahlung des Gutscheinbetrages und eine Auszahlung von Restbeträgen ist nicht möglich. Pro verschreibungspflichtigem Rezeptprodukt einen Gutschein.“ Die Ausgabe der Gutscheine durch seine Mitarbeiterin erfolgte aufgrund einer Anweisung des Beschuldigten.
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d) Die Vornahme der unter Ziffer III 3 a und b beschriebenen Werbemaßnahmen wurden vom Beschuldigten in Auftrag gegeben. Die unter Ziffer III 3 c beschriebene Übergabe von 1 € Gutscheinen mit dem entsprechenden Aufdruck erfolgte auf Weisung des Beschuldigten. Der Beschuldigte wusste, dass er durch diese Werbemaßnahmen und die Übergabe der 1-€-Gutscheine gegen seine Berufspflichten verstieß. Für die Werbeanzeigen in den jeweiligen Zeitungen hat er jeweils einen Betrag in Höhe von 400,00 € aufgewendet.
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4. Nachtatverhalten:
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Das Bayerische Landesberufsgericht für Heilberufe hat erstmals in einem Verfahren mit Urteil vom 13.5.2013 (LBG-Ap 4/12) zur Zulässigkeit von Werbemaßnahmen in Apotheken mit der Gewährung von Boni in Form von Talern für die Einlösung von Rezepten für apothekenpflichtigen Medikamente Stellung genommen. Der Schuldspruch des Berufsgerichts des hierfür verantwortlichen Apothekers wegen der Verletzung von Berufspflichten wurde in diesem Urteil bestätigt. Der Beschuldigte, der von diesem Urteil am 14.5.2013 Kenntnis erlangte, stellte hierauf sofort seine Werbemaßnahmen, die er mit dem Werbetext wie unter Ziffer III 3 b aufrechterhalten hatte, ein. Er beabsichtigt, auch in der Zukunft eine Werbemaßnahme für die Einlösung von Rezepten nicht wieder aufzunehmen, es sei denn, es würde in der Zukunft eine bundesverfassungsgerichtliche Entscheidung ergehen, aus der sich die Zulässigkeit einer entsprechenden Werbemaßnahme ergeben sollte.
IV.
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Beweiswürdigung
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1) Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen beruhen auf den Angaben des Beschuldigten, welchen das Landesberufsgericht für die Heilberufe vorbehaltlos gefolgt ist.
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2) Die Feststellungen zum Sachverhalt beruhen auf den Angaben des Beschuldigten und des Zeugen Dr. K., an denen zu zweifeln für das Landesberufsgericht für die Heilberufe kein Anlass besteht, sowie auf der Augenscheinnahme und Verlesung der Werbeträger und dem verlesenen Anschreiben der Bayerischen Landesapothekerkammer.
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Im Hinblick darauf, dass gegen das Urteil des Landesberufsgerichts für die Heilberufe ein Rechtsmittel nicht eröffnet ist und der Beschuldigte den Sachverhalt, so wie er ihm hier zur Last gelegt wird, vollumfänglich eingeräumt hat, wird von einer weiteren Darstellung der Beweiserhebung und der Beweiswürdigung abgesehen (vgl. näher zur rechtlichen Begründung hierfür: Urteil des Bayerischen Landesberufsgerichts für die Heilberufe vom 11. Januar 2013; LBG-Z 1/12).
V.
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Rechtliche Würdigung
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1) Verfahrenshindernis nach Art. 98 HKaG i. V. m. §§ 206a, 200 StPO
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Ein Verfahrenshindernis, weil die Antragschriften der Antragstellerin der Umgrenzungsfunktion des vorgeworfenen Sachverhalts nicht hinreichend Rechnung tragen, besteht nicht. Bestehende Unzulänglichkeiten wurden durch die Eröffnungsbeschlüsse geheilt.
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2) Verfahrenshindernis wegen unrichtiger Ermessenausübung
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Die Antragstellerin hat kein „Entschließungsermessen“ bei der Frage, ob sie ein berufsgerichtliches Verfahren gegen den Beschuldigten einleitet. Nach der hier allein maßgeblichen Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Bayerischen Landesapothekerkammer vom 22. Juni 2006 (im Folgenden: BO) ist ein solches „Entschließungsermessen“ nicht vorgesehen. Vielmehr ist in § 21 niedergelegt, dass Verstöße gegen die Berufsordnung berufsrechtlich verfolgt werden. Ein Ermessen dahingehend, von der Einleitung eines berufsrechtlichen Verfahrens gänzlich abzusehen, sieht die Berufsordnung nicht vor. Dass die Möglichkeit besteht, unter Opportunitätsgesichtspunkten das Verfahren gemäß Art. 83 Abs. 2 des HKaG einzustellen, ändert nichts daran, dass nach der in Bayern maßgeblichen Rechtslage ein Verfahrenshindernis nicht aus dem vermeintlich fehlerhaft ausgeübten Ermessen für die Frage, ob das Verfahren eingeleitet werden soll, abgeleitet werden kann. Gleiches gilt für die vom Berufsgericht für die Heilberufe nicht wahrgenommene Möglichkeit, nach Art. 79 Abs. 1 Satz 2 HKaG, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung überhaupt vorgelegen hätten. Darauf, dass nach Opportunitätsgesichtspunkten von der Verfolgung eines gegebenen berufsrechtlichen Verstoßes abgesehen wird, hat der Beschuldigte keinen Anspruch.
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Die Rechtslage mag in anderen Bundesländern eine andere Antwort erlauben. Nachdem aber das Berufsrecht auch der Apotheker Gegenstand der Landesgesetzgebung ist (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG in der Auslegung durch BVerfGE 74, 83/85) kann aus der Rechtslage dort für das bayerische Berufsrecht und seine Umsetzung nichts hergeleitet werden. Der Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ist unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher landesgesetzlicher Regelungen im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland entsprechend eingeschränkt.
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3) Aussetzung des Verfahrens
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Das Verfahren war entgegen dem Antrag des Beschuldigten nicht dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen, ob Verbote von Standesorganisationen, die geringfügige Zuwendungen im Wert von 1 € beim Erwerb eines Arzneimittels untersagen, mit Art. 90, 94 RL 2001/83/EG vereinbar sind oder ob sich aus der UPG-Richtlinie 2005/29 ergibt, dass Unlauterkeit eine Spürbarkeit voraussetzt. Ob ein Verfahren ausgesetzt wird mit der Folge, dass es neu zu beginnen hat, steht im Ermessen des Landesberufsgerichts. Das Ermessen ergibt sich für strafrechtliche Bezugsverfahren ausdrücklich aus Art. 86 Abs. 1 Satz 1 HKaG, ansonsten aber aus der entsprechenden Anwendung der strafprozessualen Vorschriften der §§ 153 ff. StPO nach Art. 98 HKaG. Die Richtlinien enthalten vorliegend keine Regelungen für die Werbung für eine Apotheke. Daher war das Verfahren nicht auszusetzen und dem Europäischen Gerichtshof nicht zur Entscheidung vorzulegen.
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Die Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2008/29/EG, kodifiziert Grundsätze zur Herstellung, Zulassung, zum Inverkehrbringen und zur Überwachung von Humanarzneimitteln. Die Richtlinie hat zur vollständigen Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung für Humanarzneimittel geführt (EuGH 2. Kammer Urteil vom 8.11.2007 Az.: C-374/05), sie enthält jedoch keine Regelungen zur Werbung für eine einzelne Apotheke. Unter dem Titel „VIII Werbung“ enthält die Richtlinie ab Artikel 86 und unter dem Titel „VIII a Information und Werbung“ ab Art. 88 a jeweils Regelungen, die die Werbung für Arzneimittel betreffen, nicht jedoch die hier gegebene Werbung für eine bestimmte Apotheke. Dies ergibt sich unter anderem insbesondere aus dem Wortlaut des Art. 90 der lautet: „Die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel darf keine Elemente enthalten …“; des Art. 91 „Jede Werbung für ein Arzneimittel …“ und des Art. 94 Im Rahmen der Verkaufsförderung für Arzneimittel …“.
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Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern beinhaltet Regelungen, wie sich aus Ziffer 7 der Einführung ergibt, für Geschäftspraktiken, die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte stehen. Somit ist auch hier die Werbung für eine bestimmte Apotheke nicht betroffen.
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4) Die berufsrechtlichen Verfehlungen im Einzelnen
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Der Beschuldigte hat sich wegen des unter Ziffer III 3 festgestellten Sachverhalts vorsätzlicher Verstöße gegen § 19 Nr. 3 und § 20 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BO schuldig gemacht und war deswegen der Verletzung von Berufspflichten schuldig zu sprechen.
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Dem Beschuldigten als Apotheker ist nach § 19 Nr. 3 BO untersagt, den Absatz zugunsten seiner eigenen Apotheke in unlauterer Weise durch das Abweichen von nach der Arzneimittelpreisverordnung zwingend vorgeschriebenen Abgabepreisen zu beeinflussen. Gemäß § 20 Abs. 1 BO ist eine Werbung, die unlauteren Wettbewerb darstellt, unzulässig. Danach ist nach § 20 Abs. 2 Nr. 3 BO insbesondere unzulässig eine Werbung für gesetzwidrige Leistungen. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist ein einheitlicher Preis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, zu gewährleisten. Die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Nr. 2 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) bestimmt hierbei den Preis für die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimittel an den jeweiligen Kunden der Apotheke.
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Die angeführten Vorschriften der Berufsordnung sind verfassungsgemäß und schränken den Apotheker in seiner Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise ein. Die Berufsordnung geht auf die landesgesetzliche Ermächtigung in Art. 59 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 HKaG zurück und überschreitet den gesetzlich festgelegten Rahmen nicht (Art. 59 Abs. 1 i. V. m. Art. 18 und 19 HKaG).
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Durch die Werbemaßnahmen, mit denen der Beschuldigte seinen potentiellen Kunden in Aussicht stellte, für das Einlösen von Rezepten einen Gegenwert in Form von bis zu drei 1-€-Gutscheinen, d.h. pro verschreibungspflichtigem Arzneimittel einen 1-€-Einkaufsgutschein, zu erhalten, kündigte er diesen gegenüber an, abweichend von den Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung Medikamente auszugeben (§ 20 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 AmPreisV). Durch Übergabe von zwei 1-€-Einkaufsgutscheinen an den Kunden R. H. für die Einlösung eines Rezeptes mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten hat er gegen die Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung verstoßen (§ 19 Nr. 3 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG und § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 AmPreisV).
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4.1) Gemäß § 1 der Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980, die auf Grund von § 78 AMG erlassen wurde, ist die Preisbildung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel bei der Abgabe durch öffentliche Apotheken an den Endverbraucher im Sinne eines starren Festpreissystems vorgeschrieben. Jede in der Verordnung nicht selbst ausdrücklich gestattete Abweichung von diesen Festpreisen stellt daher eine Verletzung der Vorgaben dieser Verordnung dar. Durch die Hingabe eines als eingeschränkt gültigen Zahlungsmittels in Form eines Einkaufsgutscheines mit einem Wert von 1 € wird daher eine Verletzung der Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung bewirkt. Dies hat auch der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen vom 09. September 2010, auf die der Beschuldigte hingewiesen hat (I ZR 125/08 und I ZR 26/09), ausdrücklich festgestellt.
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4.2) Dass sich der Preisvorteil für den Kunden nicht beim Einlösen des Rezepts selbst realisieren lässt, sondern erst bei der Einlösung des Einkaufsgutscheins bei einen Kauf eines nicht rezeptpflichtigen Artikels und dies bei dem unter Ziffer III 3 b festgestellten Sachverhalt erst beim Ansammeln von 5 Einkaufgutscheinen möglich ist, führt rechtlich nicht zu einer andern Betrachtung. Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie der Verwaltungs- und Berufsgerichte nämlich nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern schon dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lassen (so zuletzt auch Landesberufsgericht für die Heilberufe am OVG Rheinland-Pfalz in seinem Urteil vom 08.10.2012 (LBG – H A 10353/12 m.w.N. zitiert nach juris, hier insbesondere Rz. 34). Eine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft würde das einheitliche Rechtsgeschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung eines Einkaufsgutscheines künstlich aufspalten. Bei realistischer, lebensnaher Betrachtung stellt der Einkaufsgutschein für den Kunden einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil dar, da er diesen im breitgefächerten Sortiment der nicht apothekenpflichtigen Waren, das jeder Kunde im Alltag gebrauchen kann, einsetzen kann (OVG Rheinland-Pfalz aaO Seite 13). Der Einlösung des Gutscheins stehen keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Der Umstand, dass der Kunde nach Umstellung der Werbemaßnahme erst nach der Sammlung von 5 Gutscheinen diese einlösen kann, stellt kein solches Hindernis dar. Hierdurch ändert sich auch nichts an der Betrachtung des Gutscheins als unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil.
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4.3) Unabhängig von der Frage, inwieweit das Verhalten des Beschuldigten selbst auch gegen die Vorgaben des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (HWG) verstößt, beinhaltet die dort ausdrücklich in § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG geregelte Statthaftigkeit der Hingabe von Zuwendungen und Werbegaben von geringem Wert bzw. geringwertigen Kleinigkeiten nicht die Statthaftigkeit der Unterschreitung des Ausgabepreises durch Hingabe von Gutscheinen. Dies folgt unmittelbar schon aus § 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG, der den Vorrang des Arzneimittelpreisrechts gegenüber den Bestimmungen des HWG ausdrücklich zum Ausdruck bringt. Im Übrigen findet das Heilmittelwerbegesetz vorliegend keine Anwendung. Denn gemäß § 1 Abs. 1 HWG findet das Gesetz nur Anwendung auf die Werbung für Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Mittel, Verfahren, Behandlung und Gegenstände, nicht jedoch auf die Werbung für eine Apotheke. Die dort enthaltenen Vorschriften sind im Lichte der Richtlinie 2005/29/EG zu sehen, die sich auf die Werbung für Arzneimittel bezieht.
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4.4) Daraus folgt, dass das vom Beschuldigten praktizierte Einkaufsgutscheinsystem einen Verstoß gegen § 19 Nr. 3 BO darstellt und die Werbung hierfür gemäß § 20 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 BO unlauteren Wettbewerb darstellt. Daneben liegt kein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Nr. 1 BO vor, da die Werbung für das vom Beklagten tatsächlich praktizierte Geschäftsmodell nicht irreführend im Sinne dieser Bestimmung gewesen ist. Dem Kunden werden keine irreführenden Angaben über nach der Arzneipreisverordnung oder anderen Vorgaben zwingend vorgeschriebene Abgabepreise vorgespiegelt.
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4.5) Der Umstand, dass der Bundesgerichtshof in den zwei Entscheidungen vom 09. September 2010 (I ZR 125/08 und I ZR 26/09) den Wettbewerbern von Apothekern das Recht, eine solche Geschäftspraktik nach den Bestimmungen des UWG zu untersagen, aberkannt hat, weil er der Auffassung war, der Verstoß sei zwar unlauter, aber für die Wettbewerber nicht spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008, ändert hieran nichts. Das Landesberufsgericht für die Heilberufe hat nicht zu beurteilen, inwieweit die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der Preisnachlass sei wettbewerbsrechtlich nicht spürbar, den Marktgegebenheiten angemessen Rechnung trägt: Gesetzlich versicherte Apothekenkunden zahlen unabhängig vom tatsächlichen Preis für die rezeptierten Arzneimitteln jeweils nur die Rezeptgebühr von 10 % des Ausgabepreises bis maximal 10 € beziehungsweise als zu dem von der Rezeptgebühr befreiten Personenkreis rechnend, überhaupt nichts. Jedenfalls ändert der Umstand, dass die Wettbewerber nicht die Möglichkeit haben, mit Unterlassungsklagen erfolgreich gegen das vom Beschuldigten praktizierte Geschäftsmodell vorzugehen, nichts an dessen Unlauterkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 BO.
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4.6) Soweit der Beschuldigte geltend macht, dass in anderen Bundesländern gegen das von ihm praktizierte Geschäftsmodell ausgehend von einer Entscheidung des OVG Lüneburg vom 08.07.2011, Az.: 13 ME 111/11, ein Einschreiten der Verwaltungsbehörde nicht erfolge, weil die Untersagung als unverhältnismäßig eingestuft wurde, vermag dies an der Berufsordnungswidrigkeit des Verhaltens des Beschuldigten nichts zu ändern. Das Landesberufsgericht für die Heilberufe ist an die geltenden gesetzlichen Bestimmungen gebunden. Zwar wird zu deren Auslegung auf bereits hierzu ergangene gerichtliche Entscheidungen mit abzustellen sein und eine einheitliche Handhabung gesetzlicher Bestimmungen im gesamten Anwendungsgebiet der Bestimmungen ist wünschenswert. Eine Bindungswirkung können gerichtliche Entscheidungen, die in anderen Bundesländern, möglicherweise auch auf der Basis anderer Berufsordnungen ergangen sind, nicht entfalten. Hier kommt hinzu, dass auch durch eine Berücksichtigung der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine einheitliche Handhabung der zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zum Arzneimittelpreisrecht nicht zu gewährleisten wäre, wie die Entscheidung des Landesgerichts für die Heilberufe in Rheinland-Pfalz veranschaulicht. Unabhängig davon vermag das Landesberufsgericht für die Heilberufe eine richterliche Kompetenz, geltendes zwingendes Recht für unanwendbar zu erklären, nicht zu erkennen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allen staatlichen Handelns ist kein Freibrief für Richter, sich über zwingendes Recht hinwegzusetzen. Ziel des Festpreissystems ist es, durch eine einheitliche flächendeckende Geltung einen Nachahmungseffekt mit weitreichenden Folgen zu verhindern. Darauf, dass im konkreten Einzelfall durch den Verstoß die mit dem Festpreissystem bezweckte Sicherung der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht gefährdet wird und auch nicht gefährdet werden kann, kann es nicht ankommen. Entscheidend ist vielmehr, dass durch die Gestattung des Abweichens vom Festpreisprinzip eine Wettbewerbsspirale in Gang gesetzt wird, die den Gesetzeszweck zur Makulatur machen kann (vgl. auch Landesgericht für die Heilberufe bei dem OVG Rheinland-Pfalz aaO. bei juris Rz. 49).
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4.7) Eine Inländerdiskriminierung dadurch, dass ausländische Apotheken, die im Versandhandelsweg mit inländischen Apotheken in Wettbewerb treten, an die starren Preisbindungsbestimmungen nicht gebunden sein sollen, besteht nicht, weil auch die ausländische Versandhandelsapotheke die nationalen Bestimmungen zum Arzneimittelpreisrecht zu beachten haben. Würde diese in der dem Beschuldigten zur Last gelegten Weise ein Rabatt-System bewerben, so wäre auch dies unzulässig (vgl. hierzu die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte vom 22. August 2012 [GmS OBG 1/10] hier zitiert nach juris). Auch der Umstand, dass für ausländische Apotheken keine inländische Berufsordnung für Apotheker Anwendung findet und somit etwaige berufsrechtliche Sanktionen nicht verhängt werden können, führt nicht zu einer anderen rechtlichen Betrachtung. Hierbei führt eine gegebenenfalls darin zu sehende „Inländerdiskriminierung“ nicht zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des nationalen Rechts.
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4.8) Das Verbot, von den Vorgaben der Arzneimittelpreisverordnung abzuweichen bzw. hier dafür zu werben und die berufsrechtliche Sanktionierung von Verstößen gegen dieses Verbot berühren den Beschuldigten in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG. Solche Beschränkungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn für sie ein sachlicher Grund gegeben ist, das Verbot zur Erreichung des damit verfolgten Zweckes geeignet ist und das Verbot sich insgesamt als verhältnismäßig darstellt, insbesondere nicht gegen das Übermaßverbot verstößt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
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Der Zweck des Festpreissystems ist die Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln auf dem Qualitätsstandard, den Apotheken bieten. Dieser Zweck ist sachgerecht und mit dessen Verfolgung wird letztlich auch die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des Berufs des niedergelassenen Apothekers sichergestellt. Zwar wirkt sich die vom Beschuldigten praktizierte Einkaufsgutscheinausgabe für sich genommen auf den Wettbewerb unter den Apothekern nicht wesentlich aus. Doch würde die damit einhergehende Aushöhlung des Festpreissystems toleriert, wäre auf Dauer ein für die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit der Apotheken bedrohlicher Wettbewerb die Folge. Vor diesem Hintergrund verfolgt die Einführung des Festpreissystems einen legitimen Zweck und das Verbot, hiervon abzuweichen ist auch verhältnismäßig. Dass ein Verbot nur dann wirksam sein kann, wenn Verstöße hiergegen angemessen sanktioniert werden, liegt ebenfalls auf der Hand und begründet einen Verstoß gegen Art. 12 GG noch nicht. Dass die Sanktion nicht nur für die Missachtung der Preisvorgaben vorgesehen ist, sondern auch dafür, für solche Verstöße zu werben, ist gleichfalls unproblematisch. Auch wenn nach dem Berufsrecht keine Möglichkeit der Verfolgung von etwaigen Verstößen im Ausland ansässiger Versandapotheken besteht, ist das Verbot der Gewährung entsprechender 1-€-Gutscheine geeignet, den mit der gesetzlichen Regelung angestrebten Zweck zu erreichen. Die Gefahr einer relevanten Verlagerung der Einlösung von Rezepten ins Ausland besteht nicht. Ein Großteil der Kunden wird auch weiterhin den gewohnten direkten Bezug ohne Umwege und Verzögerungen durch den Postweg mit einer entsprechenden Möglichkeit der Beratung vor Ort einem Versand vorziehen. Dass die Sanktion ihrerseits dem Unrechtsgehalt des Verstoßes angemessen Rechnung tragen muss, ist selbstverständlich. Dies ist im vorliegenden Fall aber erst bei der Frage, in welcher Form auf den konkret festgestellten Verstoß reagiert werden muss, zu berücksichtigen.
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4.9) Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG liegt nicht vor. Der Begriff des Abweichens von nach der Arzneimittelverordnung zwingend vorgeschriebenen Abgabepreisen umfasst nach dem Wortsinn des Gesetzes nicht nur jeden direkten Barrabatt, der hier nicht vorliegt, sondern auch bei Zahlung des vorgeschriebenen Abgabepreises die gleichzeitige Überlassung eines Wertgutscheines, auch wenn dieser nicht unmittelbar eingelöst werden kann. Denn „abweichen“ bedeutet nach dem Sprachgebrauch eine eingeschlagene Richtung verlassen, sich von ihr entfernen; „verschieden sein“, sich unterscheiden. Eine solche Abweichung vom Festpreis erfolgt auch durch die gleichzeitige Überlassung eines Wertgutscheines, auch wenn dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt eingelöst werden kann. Der Wille des Gesetzgebers ein derartiges Abweichen von den zwingend vorgeschriebenen Abgabepreisen zu unterbinden, kommt hinreichend bestimmt in der Norm zum Ausdruck.
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5. Der subjektive Tatbestand
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Der Beschuldigte hat den Verstoß gegen die BO vorsätzlich begangen. Das erkennende Gericht hält daran fest, dass fahrlässig begangene Verstöße gegen die BO nach derzeit geltendem Recht in Bayern nicht sanktioniert werden können (vgl. näher zur rechtlichen Begründung hierfür: Urteil des Bayerischen Landesberufsgerichts für die Heilberufe vom 11. Januar 2013; LBG-Z 1/12).
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Der Beschuldigte hat selbst eingeräumt, zunächst ein Talersystem in seinen Apotheken in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auf die nicht verschreibungs- und nicht apothekenpflichtigen Produkte beschränkt zu haben. Dies zeigt, dass ihm die Reichweite der Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung zum Festpreissystem bekannt war.
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Ein hier allein in Betracht kommender (vermeidbarer) Verbotsirrtum liegt nicht vor. Die Berufsordnung selbst enthält keine Regelungen hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes. Insbesondere ist darin aber auch keine Verweisung auf das Strafgesetzbuch enthalten, so dass die Regelungen der §§ 16 und 17 StGB keine direkte Anwendung finden. Da ein berufswidriges Verhalten entsprechend einer Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden kann, finden die Regelungen in § 11 OWiG entsprechende Anwendung, wobei die Regelungen des §§ 16 und 17 StGB einen entsprechenden Regelungsinhalt haben.
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Der Beschuldigte gab an, nach Bekanntwerden der beiden Entscheidungen des BGH vom 09. September 2010 (I ZR 125/08 und I ZR 26/09) sich zu einer Änderung der Geschäftspraxis entschlossen zu haben. Vor Beginn der Werbemaßnahmen habe er zu den von ihm beabsichtigten und dann auch realisierten Werbemaßnahmen Rechtsrat von seinem Verteidiger Dr. K. eingeholt, der ihn auch fortlaufend weiter zu diesen Fragestellungen rechtlich beraten habe. Dieser habe ihm jeweils mitgeteilt, dass eine entsprechende Werbemaßnahme zwar wettbewerbsrechtlich zulässig sei. Die zum Wettbewerbsrecht ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von September 2010 könne jedoch nicht direkt auf das Berufsrecht übertragen werden. Er hielt die Werbemaßnahmen zwar berufsrechtlich und wettbewerbsrechtlich für zulässig. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der Berufsgerichte sei jedoch unterschiedlich. Der Beschuldigte müsse mit einer berufsrechtlichen Verurteilung in beiden Instanzen rechnen, da die Rechtslage von den Berufsgerichten abweichend bewertet werde. Auch Rechtsanwalt D. schätze die Rechtslage entsprechend ein. Dies aber stellt keine Fehlvorstellung über das Verbotensein seines Handelns dar. Vielmehr hat der Beschuldigte bewusst das Risiko kalkuliert und aufgenommen, dass die rechtliche Einschätzung der von ihm konsultierten Rechtsanwälte vom Berufsgericht nicht geteilt wird und er deshalb wegen seiner Handlungen berufsrechtlichen sanktioniert wird.
VI.
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Rechtsfolgen
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1) Die eigentliche Sanktion
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Gemäß Art. 67 Abs. 1 HKaG kann gegen verkammerte Apotheker der Antragstellerin auf Verweis (Nr. 1), auf eine Geldbuße bis zu 50.000 € (Nr. 2), auf die Entziehung der Delegierteneigenschaft der Mitglieder oder eines Amtes in Organen der Berufsvertretung (Nr.3) und Entziehung der Wählbarkeit zum Delegierten oder in Organe der Berufsvertretung (Nr. 4) erkannt werden, wobei die benannten Maßnahmen nebeneinander verhängt werden können (Art. 67 Abs. 2 HKaG).
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Wesentlich für die Bestimmung der angemessenen Sanktion ist, dass der Beschuldigte den objektiven und subjektiven Sachverhalt von Anfang an vollumfänglich eingeräumt hat und strafrechtlich sowie berufsrechtlich nicht vorgeahndet ist. Zugunsten des Beschuldigten ist ferner zu berücksichtigen, dass er die Werbung nach Kenntniserlangung des Urteils des Landesberufsgerichts zur Zulässigkeit von Werbemaßnahmen am 14.5.2013 sofort eingestellt hat und diese Werbemaßnahme auch in der Zukunft nicht fortführen möchte, es sei denn das Bundesverfassungsgericht würde eine entsprechende Werbemaßnahme für zulässig erklären. Zugunsten des Beschuldigten war ferner die lange Verfahrensdauer zu berücksichtigen. Zulasten des Beschuldigten war demgegenüber zu berücksichtigen, die lange Praxis der Werbung, der hohe Aufwand für die Werbemaßnahme und die Tatsache, dass er trotz der Verurteilung durch das Berufsgericht im vorliegenden Verfahren seine Werbepraxis fortführte, wobei die vom Beschuldigten vorgenommene Abänderung (Einlösung erst mit 5 Gutscheinen) und die Tatsache, dass das Urteil nicht rechtskräftig war, nicht übersehen wird.
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Darüber hinaus bemisst sich die angemessene Sanktion im Lichte der Wertungen des Art. 12 GG. Hierbei ist im Besonderen zu bedenken, was zur Erreichung der mit der Verbotsnorm im Arzneimittelpreisrecht und den damit korrespondierenden Verboten, für unzulässige Verstöße gegen das Arzneimittelpreisrecht zu werben, bezweckt wird und was demnach als verhältnismäßige Reaktion anzusehen ist.
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Das Landesberufsgericht erachtet hierbei auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten wie die Vorinstanz die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 5000 € für erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Beschuldigten das Unrecht seines Tuns vor Augen zu führen und um sicherzustellen, dass er künftig solche Verstöße nicht mehr begeht. Hierin sieht sich das Landesberufsgericht auch durch den persönlichen Eindruck, welchen der Beschuldigte in der Hauptverhandlung machte, bestärkt. Eine entsprechende Geldbuße war auch unter Berücksichtigung des Aufgebens der Werbemaßnahme am 14.5.2013 erforderlich, da der Beschuldigte seine Werbemaßnahmen trotz der Verurteilung durch das Berufsgericht am 8.2.2012 fortgesetzt hat, auch wenn nicht über sehen wird, dass dieses Urteil nicht rechtskräftig war.
82
Eine Erhöhung der Geldbuße war trotz der Zunahme des Umfangs des Pflichtenverstoßes gegenüber der Erstinstanz unter Berücksichtigung der oben benannten Gesichtspunkte, insbesondere der langen Verfahrensdauer, nicht erforderlich.
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2) Die Kostenentscheidung
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Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 95 Abs. 1, Art. 96 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 Satz 2 und Art. 98 HKaG i.V.m. § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.
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3) Zur Festsetzung der Gebühr
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Gemäß Art. 95 Abs. 2 HKaG ist eine Gebühr festzusetzen, die mindestens 150 € und höchstens 2.500 € beträgt. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten einerseits und auf den Umstand, dass der zur Entscheidung anstehende Sachverhalt weitgehend durch die geständige Einlassung des Beschuldigten geklärt werden konnte, sowie den Umfang des zur Entscheidung anstehenden Sachverhalts erschien die Festsetzung der Gebühr auf 1000 € angemessen.