Inhalt

BbR
in Kraft ab: 01.07.2017
außer Kraft ab: 01.01.2019

5. Auswahl des Netzbetreibers

5.1 

Der vom Zuwendungsempfänger mit dem Aus- oder Aufbau eines NGA-Netzes zu beauftragende Netzbetreiber ist im Wege eines wettbewerblichen Verfahrens zu ermitteln. Die Bestimmungen des Abschnitts 1 der Bekanntmachung des Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie zur Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A) Ausgabe 2009 vom 20. November 2009 (Beilage Nr. 196a zum BAnz vom 29. Dezember 2009) in der jeweils geltenden Fassung sind sinngemäß anzuwenden. Dabei hat der Zuwendungsempfänger die Wahl zwischen den folgenden Verfahrensarten: Öffentliche Ausschreibung, Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne öffentlichem Teilnahmewettbewerb, Freihändige Vergabe mit oder ohne öffentlichem Teilnahmewettbewerb. Weitergehende Bestimmungen, die den Zuwendungsempfänger im Einzelfall zur Anwendung von Vergabevorschriften verpflichten (z.B. die §§ 98 ff. GWB in Verbindung mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge [Vergabeverordnung – VgV] in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 [BGBl I S. 169] in der jeweils geltenden Fassung und den weiteren Abschnitten der VOL/A bzw. VOB/A [Bekanntmachung des Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zur Novellierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – VOB Teile A und B – vom 31. Juli 2009 – BAnz Nr. 155a vom 15. Oktober 2009, BAnz 2010 S. 940 –, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 26. Juni 2012 – BAnz AT 13. Juli 2012 B3 –]), bleiben unberührt. Die Bekanntmachung hat innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung der Ergebnisse der Markterkundung (vgl. Nr. 4) über das zentrale Onlineportal www.schnelles-internet.bayern.de zu erfolgen. Der Zuwendungsempfänger hat im eigenen Zuständigkeitsbereich die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen zu schaffen, dass der Aus- oder Aufbau des NGA-Netzes erfolgen kann.

5.2 

Die Beschreibung der Leistung muss anbieter- und technologieneutral abgefasst und auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet sein, der die unter Nr. 5.7 genannten Bestimmungen enthält. Die Beschreibung der Leistung muss erwähnen, dass die geförderte Breitbandinfrastruktur eine tatsächliche und vollständige Entbündelung im Sinn der Leitlinien der EU für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau (ABl C 2013 25/1) in ihrer jeweils geltenden Fassung erlaubt und alle verschiedenen Arten von Netzzugängen, die Betreiber nachfragen könnten, bieten muss. Die erforderlichen Vorleistungsprodukte ergeben sich aus dem Anhang II dieser Leitlinien.
Dieser Zugang muss sowohl für die geförderte Infrastruktur als auch für die für das Projekt eingesetzte, schon existierende Infrastruktur des Netzbetreibers gewährt werden.
Ein effektiver und tatsächlicher Zugang auf Vorleistungsebene muss für einen Mindestzeitraum von sieben Jahren gewährt werden. Die Leistungsbeschreibung muss ferner erwähnen, dass – sofern neue passive Infrastrukturelemente (z.B. Kabelschächte oder Masten) geschaffen werden – der Zugang dazu ohne zeitliche Beschränkung zu gewähren ist und dass auch nach Ablauf des Zeitraums, innerhalb dessen Zugang gewährt werden muss, Zugangsverpflichtungen auf der Grundlage des TKG bestehen können, wenn die Bundesnetzagentur den Betreiber der betreffenden Infrastruktur als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht einstuft.

5.3 

Um Synergien so weit wie möglich zu nutzen und somit die Wirtschaftlichkeitslücke so niedrig wie möglich zu halten, ist der Zuwendungsempfänger verpflichtet, im Rahmen öffentlich zugänglicher Informationsquellen bekannte und für die Maßnahme nutzbare Infrastrukturen sowie vom Zuwendungsempfänger vorgesehene Eigenleistungen in der Bekanntmachung anzugeben (bzw. dort auf entsprechende konkrete öffentlich zugängliche Quellen zu verweisen) und anstehende Tiefbaumaßnahmen im Zielgebiet der Maßnahme anzuzeigen. Informationsquellen in diesem Sinn sind der Infrastrukturatlas der Bundesnetzagentur im Rahmen der jeweils geltenden Einsichtnahmebedingungen und das Rauminformationssystem Bayern (RISBY), hier insbesondere der Grabungsatlas. Diese Informationsquellen stehen auch als Webdienste GDI-konform zur Verfügung.
Jeder am Auswahlverfahren teilnehmende Netzbetreiber, der über eine eigene passive Infrastruktur im Erschließungsgebiet verfügt, muss mit Angebotsabgabe bestätigen, dass er die Daten zu dieser Infrastruktur der Bundesnetzagentur zur Einstellung in deren Infrastrukturatlas zum Stichtag 1. Juli eines jeden Jahres zur Verfügung gestellt hat und grundsätzlich bereit ist, seine passive Infrastruktur anderen am Auswahlverfahren teilnehmenden Netzbetreibern zur Verfügung zu stellen. Sofern Infrastruktur nach dem Stichtag 1. Juli im möglichen Erschließungsgebiet erstellt wurde, bestätigt der Netzbetreiber, dass er diese dem Zuwendungsempfänger im Rahmen der Markterkundung mitgeteilt hat.

5.4 

Die am Auswahlverfahren teilnehmenden Netzbetreiber sind aufzufordern, ein technisches Angebot abzugeben. Sie sind ausdrücklich zu bitten, verfügbare Infrastruktur (vgl. Nr. 5.3) so weit wie möglich zu nutzen. Das technische Angebot muss insbesondere folgende Informationen beinhalten:
Technisches Konzept zur Realisierung der Breitbandinfrastruktur,
mittlere reale Datenrate in Mbit/s im Download und im Upload,
Endkundenpreise, inklusive Bereitstellungsgebühr und Kosten für Endkundengeräte für Produkte mit einer Mindestübertragungsrate von 50 Mbit/s im Download und von 30 Mbit/s im Download und der geforderten Mindestübertragungsrate im Upload sowie ggf. für Produkte mit den in der Bekanntmachung der Ausschreibung geforderten höheren Übertragungsraten,
Erschließungsgrad bzw. Anzahl der Endkundenanschlüsse mit Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s und mindestens 30 Mbit/s im Download und der geforderten Mindestübertragungsrate im Upload sowie ggf. Erschließungsgrad bzw. Anzahl der Endkundenanschlüsse mit den in der Bekanntmachung der Ausschreibung geforderten höheren Bandbreiten (auch grafische Darstellung),
zeitliche Verfügbarkeit einer Mindestübertragungsrate von 50 Mbit/s bzw. 30 Mbit/s im Download und der geforderten Mindestübertragungsrate im Upload sowie ggf. den in der Bekanntmachung der Ausschreibung geforderten höheren Übertragungsraten,
frühester Zeitpunkt der Inbetriebnahme,
angebotene Zugangsvarianten.

5.5 

Sofern sich die teilnehmenden Netzbetreiber nicht in der Lage sehen, Breitbanddienste im Sinn von Nr. 1.1 in Verbindung mit Nr. 1.2 Absatz 1 im zu versorgenden Gebiet durch einen eigenwirtschaftlichen Ausbau zu marktüblichen Bedingungen anzubieten, hat das Angebot auch eine detaillierte und plausible Darstellung der Wirtschaftlichkeitslücke zu enthalten. Diese ergibt sich, indem von den Investitionskosten (u. a für die notwendigen aktiven und passiven Netzelemente, die Errichtung der Netzinfrastrukturen einschließlich der notwendigen Erschließungsmaßnahmen) und den laufenden Betriebskosten die voraussichtlichen Betriebseinnahmen abgezogen werden. Als Betrachtungszeitraum gilt hierbei ein Zeitraum von sieben Jahren ab Inbetriebnahme.
Die Darstellung der Wirtschaftlichkeitslücke hat in übersichtlicher Form eine Aufstellung der zur Projektumsetzung notwendigen Investitions- und Betriebskosten sowie die auf Basis des erwarteten Nachfragepotentials prognostizierten Einnahmen zu enthalten. Der Zuwendungsempfänger hat die erhaltenen Informationen vertraulich zu behandeln.
Zu den Investitionskosten gehört bei leitungsgebundener Infrastruktur die Verlegung oder Verbesserung der erforderlichen Einrichtungen bis einschließlich Netzabschlusseinheit (z.B. FTTB, „Fibre to the building“). Bei funkbasierten Lösungen gehört die Errichtung der technischen Netzinfrastrukturelemente einschließlich des Sendemastes zu den Investitionskosten.
Nicht anzusetzen sind bei Berechnung der Wirtschaftlichkeitslücke Ausgaben für Grunderwerb und Eintragung von Grunddienstbarkeiten sowie Ausgaben für Investitionen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung getätigt werden müssen.

5.6 

Es ist grundsätzlich derjenige Netzbetreiber auszuwählen, der für die Erbringung der nachgefragten Leistungen zu marktüblichen Bedingungen die geringste Wirtschaftlichkeitslücke ausweist. Dem Zuwendungsempfänger steht es jedoch frei, neben dem Kriterium der Wirtschaftlichkeitslücke weitere Wertungskriterien zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit (wie etwa Höhe der Endkundenpreise, Höhe der Übertragungsgeschwindigkeit im Download und Upload, Versorgungsgrad, Anzahl der Endkundenanschlüsse, etc.) zu definieren. Der Zuwendungsempfänger muss dann bereits in der Bekanntmachung die Gewichtung der qualitativen Kriterien angeben. Dabei ist sicherzustellen, dass der Höhe der Wirtschaftlichkeitslücke die höchste Gewichtung zukommt.
Sofern sich nur ein oder zwei Bieter am Auswahlverfahren beteiligen, hat der Zuwendungsempfänger die Wirtschaftlichkeitslücke einer Plausibilitätskontrolle durch das Bayerische Breitbandzentrum zu unterziehen und bei diesbezüglichen Verhandlungen mit den Bietern das Bayerische Breitbandzentrum in die Vermittlung einzubeziehen.
Die vorgesehene Auswahlentscheidung ist auf dem zentralen Onlineportal www.schnelles-internet.bayern.de zu veröffentlichen.

5.7 

Der Zuwendungsempfänger schließt mit einem Netzbetreiber einen Vertrag über die Planung, Ausführung und den Betrieb der Ausbaumaßnahme.
Im Vertrag mit dem Netzbetreiber muss sichergestellt werden, dass die mit der Förderung verfolgten Ziele, die Vorgaben dieser Richtlinie sowie die von der Bewilligungsbehörde festgelegten Auflagen eingehalten werden. Der Zuwendungsempfänger ist für die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendung verantwortlich und ggf. zur Erstattung der Zuwendung verpflichtet.
Der Vertrag hat insbesondere folgende Bestimmungen zu enthalten:
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Herstellung und Aufrechterhaltung eines Netzbetriebs im Sinn der von ihm angebotenen Leistungen für einen Zeitraum von mindestens sieben Jahren sowie zur Gewährung eines offenen Zugangs auf Vorleistungsebene zu gleichen und nicht diskriminierenden Bedingungen gemäß Nr. 5.2. Der Zugang muss so früh wie möglich vor Inbetriebnahme (und spätestens sechs Monate vor Markteinführung) eingeräumt werden. Für den Fall, dass der Netzausbau schneller als sechs Monate erfolgt, ist der Zugang mit Fertigstellung des Netzes zu gewähren. Im Vertrag ist detailliert zu beschreiben, wie die vollständige Entbündelung und der offene und diskriminierungsfreie Zugang auf Vorleistungsebene gemäß Nr. 5.2 gesichert werden. Der Bundesnetzagentur ist der Entwurf einer Vereinbarung zwischen dem Netzbetreiber und einem Zugangsinteressenten schriftlich und vollständig zur Stellungnahme zu übermitteln. Die Stellungnahme ist für den Netzbetreiber verbindlich. Sofern die Bundesnetzagentur nicht binnen fünf Wochen Stellung nimmt, kann die Vereinbarung geschlossen werden, es sei denn, sie hat ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, Stellung nehmen zu wollen;
Verpflichtung des Netzbetreibers, berechtigte Dritte auf Nachfrage umfassend und diskriminierungsfrei über seine im Rahmen dieser Richtlinie errichtete Infrastruktur (u. a. Leerrohre, Straßenverteilerkästen und Glasfaserleitungen) zu informieren;
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Rückzahlung des zur Deckung der Wirtschaftlichkeitslücke gezahlten Betrages für den Fall, dass die Voraussetzungen dieser Richtlinie nicht eingehalten wurden, aufgrund von Umständen, die der Netzbetreiber zu vertreten hat. Eine von der Europäischen Kommission angeordneten Rückforderung muss in jedem Fall vollzogen werden. Der Netzbetreiber hat zur Sicherung dieser Ansprüche des Zuwendungsempfängers auf dessen Verlangen eine Bankbürgschaft zu stellen. Die Höhe der Bürgschaft bestimmt der Zuwendungsempfänger;
Verpflichtung des Netzbetreibers die Vorleistungspreise im Einklang mit den Grundsätzen der Kostenorientierung und nach der Methode festzulegen, die der sektorale Rechtsrahmen vorgibt, sofern nicht auf regulierte oder die veröffentlichten durchschnittlichen Vorleistungspreise, die in vergleichbaren, wettbewerbsintensiveren Gebieten der Bundesrepublik Deutschland bzw. der EU gelten, als Bezugsgröße zurückgegriffen werden kann. Der Vorleistungspreis für den Netzzugang soll auch die dem Netzbetreiber gewährten Beihilfen sowie die Kostenstrukturen vor Ort berücksichtigen. In Ermangelung eines regulierten Preises und bei Konflikten zwischen dem Netzbetreiber und einem am Netzzugang interessierten Anbieter bezüglich des Vorleistungspreises und der Konditionen für den Zugang auf Vorleistungsebene sollen Preis und Konditionen vom Zuwendungsempfänger auf Grundlage eines Gutachtens verbindlich vorgegeben werden; der Gutachter ist im Einvernehmen mit der Bewilligungsbehörde zu bestimmen. Der Zuwendungsempfänger muss die Bundesnetzagentur bezüglich des Preises und der Konditionen, die er aufgrund des Gutachtens vorgeben will, um eine Stellungnahme bitten. Er hat diese Stellungnahme abzuwarten, falls die Bundesnetzagentur innerhalb von fünf Wochen erklärt hat, dazu Stellung nehmen zu wollen. Eine Vorgabe von Vorleistungspreisen und Konditionen für den Zugang auf Vorleistungsebene kommt nur in Betracht, wenn sich die Anbieter innerhalb einer angemessenen Frist nicht einigen konnten;
Verpflichtung des Netzbetreibers, die errichtete geförderte Infrastruktur spätestens sechs Wochen nach Inbetriebnahme anhand von Plänen und einer beschreibenden Darstellung einschließlich der realisierten Anschlüsse und der verfügbaren Bandbreiten (Download und Upload) zu dokumentieren und diese Dokumentation unverzüglich dem Zuwendungsempfänger zur Verfügung zu stellen. Die Daten der errichteten Infrastruktur müssen durch den Netzbetreiber auch der Bundesnetzagentur zur Einstellung in den Infrastrukturatlas zur Verfügung gestellt werden;
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Erstellung und Offenlegung einer mit der Vorkalkulation strukturgleichen Nachkalkulation in den Fällen der Nr. 10;
Verpflichtung des Netzbetreibers zur Übermittlung von sonstigen, für die Feststellung einer Überkompensation erforderlichen Informationen in den Fällen der Nr. 10 auf Aufforderung des Zuwendungsempfängers;
Verpflichtung des Netzbetreibers, den Vorleistungspreis für den Netzzugang, sobald dieser festgelegt ist, der Bewilligungsbehörde zur Veröffentlichung auf dem zentralen Onlineportal www.schnelles-internet.bayern.de mitzuteilen;
Verpflichtung des Netzbetreibers bei Veränderung der Eigentumsverhältnisse, der Verwaltung oder des Betriebs des Netzes, die unter Nr. 5.7 Abs. 3 Aufzählungspunkte 1 bis 8 genannten Verpflichtungen an den Rechtsnachfolger weiter zu geben.

5.8 

Der Bundesnetzagentur ist vor Abschluss des Vertrages zwischen Netzbetreiber und Zuwendungsempfänger der endgültige Entwurf schriftlich und vollständig zur Stellungnahme zu übermitteln. Die Stellungnahme ist für den Zuwendungsempfänger verbindlich. Sofern die Bundesnetzagentur nicht binnen fünf Wochen Stellung nimmt, kann der Vertrag geschlossen werden, es sei denn, sie hat ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, Stellung nehmen zu wollen. Von der Vorlage des Vertrages bei der Bundesnetzagentur kann abgesehen werden, wenn der Vertrag dem mit der Bundesnetzagentur abgestimmten Mustervertrag entspricht und der Zuwendungsempfänger eine diesbezügliche Bestätigung gegenüber der Bundesnetzagentur zur Kenntnisnahme sowie gegenüber der Bewilligungsbehörde zwecks Veröffentlichung auf dem zentralen Onlineportal www.schnelles-internet.bayern.de abgibt.