Inhalt

LSG München, Urteil v. 06.07.2017 – L 14 R 5002/17
Titel:

Abhängige Beschäftigung eines Honorararztes

Normenketten:
KHEntgG § 2 Abs. 1, § 18
SGB IV § 7
SGB V § 121
Leitsätze:
Zur Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung als Facharzt für Anästhesie in einem Krankenhaus auf Honorararztbasis.
Ein Honorararzteinsatz im Krankenhaus erscheint wegen der stets dort gegebenen notwendigen betrieblichen Eingliederung - von Ausnahmekonstellationen abgesehen - rechtlich kaum möglich. (Rn. 35) (redaktioneller Leitsatz)
Schlagworte:
Beschäftigung, Honorararzt, Krankenhaus
Vorinstanz:
SG Augsburg, Urteil vom 21.11.2016 – S 1 R 956/14
Fundstelle:
BeckRS 2017, 149351

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 21.11.2016 wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
IV. Der Streitwert wird auf 10.000 € festgesetzt.

Tatbestand

1
Die Beteiligten streiten über den versicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1 (geb. 1947) hinsichtlich seiner Tätigkeit als Facharzt für Anästhesie in der Zeit vom 30.04.2013 bis Mai 2014 in den Kliniken P..
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Der Kläger betreibt die Kliniken P. als Eigenbetrieb (Krankenhäuser des Landkreises A-Stadt), der zwei zugelassene Krankenhäuser in A-Stadt und B-Stadt umfasst.
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Am 31.10.2013 stellten der 1947 geborene Beigeladene zu 1 und der Kläger einen Antrag nach § 7a SGB VI mit dem Ziel festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. In den beiden zwischen den Kliniken P. und dem Beigeladenen zu 1 am 27.03.2013 geschlossenen inhaltlich identischen Verträgen (jeweils für die Krankenhäuser A-Stadt und B-Stadt) wird folgendes geregelt:
§ 1 Vertragszweck
1. Der Arzt erbringt im Fachgebiet Anästhesie und Notfallmedizin nach Absprache die vom Krankenhaus jeweils angeforderten konsiliarärztlichen Leistungen bei Patienten, die stationär und ambulant versorgt werden. Die Absprache zwischen Arzt und Krankenhaus erfolgt im gegenseitigen Einvernehmen.
2. Leistungen im Sinne dieses Vertrages sind die Untersuchung, Vorbereitung und Aufklärung der Patienten, insbesondere die Durchführung von Lokal-, Regional- und Allgemeinanästhesien, sowie die fachärztliche Nachsorge und Betreuung der Patienten während des stationären Aufenthalts oder eines ambulanten Eingriffs.
3. Der Arzt erbringt seine Leistungen im Rahmen von Tagdiensten und auch im Rahmen des Bereitschaftsdienstes. Dies bedeutet, dass der Arzt innerhalb von 10 Minuten im Krankenhaus dienstbereit zur Verfügung steht. Das Krankenhaus stellt dem Arzt zur Ableistung der Bereitschaftsdienste ein Dienstzimmer zur Verfügung. Die genauen Einsatzzeiten stimmt der Arzt mit dem zuständigen Chefarzt ab.
§ 2 Rechtliche Stellung und Erbringung der Leistungen
Der Arzt erbringt seine Leistungen selbstständig und höchstpersönlich. Er steht zum Krankenhaus weder in einem Anstellungsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Der Arzt ist in seiner Verantwortung in Diagnostik und Therapie unabhängig und nur dem Gesetz verpflichtet.
§ 3 Durchführung der konsiliarärztlichen Leistungen
1. Der Arzt verpflichtet sich, die im Krankenhaus zur Anwendung kommenden organisatorischen Regelungen einzuhalten. Hierbei hält er sich an die Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte.
2. Der Arzt verpflichtet sich, die bei der Untersuchung oder Behandlung erhobenen Befunde und Protokolle, die Dokumentation der Aufklärung, sowie die sich daraus ergebenden Beurteilungen dem zuständigen leitenden Abteilungsarzt zur Aufnahme in die Krankengeschichte zur Verfügung zu stellen. Das Gleiche gilt sinngemäß für Röntgenaufnahmen, Elektrokardiogramme und ähnliche Unterlagen und Aufzeichnungen.
§ 4 Vergütung konsiliarärztlicher Leistungen
Bei der Erbringung der Leistungen im stationären Bereich wird die Vergütung pauschaliert. Werden Leistungen im Rahmen von Tagdiensten übernommen, erhält der Arzt ein Entgelt in Höhe von 80,00 € pro Stunde. Hiermit sind sämtliche Kosten abgedeckt. Für die Ableistung von Bereitschaftsdiensten erhält der Arzt pro Bereitschaftsdienststunde ein Entgelt in Höhe von 60,00 €. Hiermit sind ebenfalls sämtliche Kosten abgedeckt. Das Krankenhaus stellt dem Arzt ein Bereitschaftsdienstzimmer zur Verfügung.
§ 5 Haftung
Die Tätigkeit des Arztes im stationären Bereich und bei ambulanten Institutsleistungen ist durch die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses gedeckt.
§ 6 Vertragsdauer, Kündigung
1. Das Vertragsverhältnis beginnt am 30.04.2013. Es wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
2. Der Vertrag kann mit einer Frist von 4 Wochen gekündigt werden. Arbeitsrechtliche Vorschriften, wie zum Beispiel das Kündigungsschutzgesetz, finden keine Anwendung.
3. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt.
4. Die Kündigung bedarf der Schriftform.
§ 7 Schlussbestimmungen
Nebenabreden, Ergänzungen und Änderungen zu diesem Vertrag bedürfen der Schriftform. Sie müssen ausdrücklich als Nebenabrede zum Vertrag, Vertragsergänzung bzw. Vertragsänderung bezeichnet werden. Durch eine vom Vertragstext abweichende Übung werden Rechte und Pflichten nicht begründet.
§ 8 Salvatorische Klausel
….“
4
Der Beigeladene zu 1 gab im Antrag an, für mehrere Auftraggeber tätig zu sein. Seine von April 2013 bis Oktober 2013 an den Kläger gestellten Rechnungen weisen neben der Gesamtstundenzahl auch die tatsächlich gearbeitete Zeit (z.B. 7:30 - 17:00) aus.
5
Der Kläger teilte mit Schreiben vom 10.12.2013 mit, dass der Beigeladene zu 1 in der Prämedikation von operativen Patienten, Vorbereitung zur Narkose, Narkoseeinleitung/-aufrechterhaltung und Narkoseausweitung sowie Bluttransfusion im Krankenhaus A-Stadt im Aufwachraum sowie für Operationen zuständig sei. Die Zuweisung der Patienten erfolge über das Krankenhaus. Der Beginn der Tätigkeit werde vorab mit dem Beigeladenen zu 1 (Vertretungsarzt) vereinbart. Die Dienste würden vorher angefragt. Der Beigeladene zu 1 könne dann entscheiden, ob er einen Dienst übernehmen möchte oder nicht. Er unterrichte einen Mitarbeiter im OP, der Anästhesieabteilung, wenn er einen vereinbarten Dienst nicht übernehmen könne. Die Vertretung übernehme ein zur Verfügung stehender Vertretungsarzt oder im Notfall ein Mitarbeiter des Krankenhaus. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretung bestehe nicht. Eine Zusammenarbeit mit sonstigen Mitarbeitern im Krankenhaus finde nur im medizinisch notwendigen Umfang statt. Seine ärztlichen Anordnungen hätten nur medizinischen Charakter. Eine Einbindung in die Entscheidungsfindungshierarchien bestehe nicht und es erfolge auch keine Supervision. Bisher habe der Beigeladene zu 1 nicht an Bereitschafts- oder Rufdiensten teilgenommen. Aus hygienischen Gründen trage er die Kleidung des Krankenhauses. Schuhe dürfe er selbst mitbringen. Auf Wunsch erhalte er ein Namensschild, auf dem erkenntlich sei, dass er als Vertretungsarzt tätig sei. Fachliche Weisungen der Mitarbeiter erhalte der Beigeladene zu 1 nicht; nur bei Gefährdung der Patienten schreite im Notfall ein Mitarbeiter des Krankenhauses ein. Die Arbeiten des Beigeladenen zu 1 würden nicht kontrolliert. Der Vertretungsarzt (Beigeladener zu 1) werde zur Überbrückung von Personalausfällen in leistungsstarken Monaten eingesetzt und übernehme teilweise Dienste von Mitarbeitern, vertrete aber nicht deren Funktion als Mitarbeiter. Die Betriebsmittel würden vom Kläger gestellt. Der Arzt bringe teilweise sein eigenes Stethoskop und Fachliteratur mit. Die Abrechnung erfolge über das Krankenhaus nach Stunden. Die Behandlung von Privatpatienten werde im Tagdienst nicht übernommen. Das Forderungsmanagement werde vom Krankenhaus für die Patienten des Krankenhauses wahrgenommen. Ärzte besäßen in der Regel eine eigene Haftpflichtversicherung. Aufgrund des Krankenhausbehandlungsvertrages würden Patienten den Schaden aber zuerst gegenüber dem Krankenhaus geltend machen. Im Gegensatz zu den fest angestellten Mitarbeitern im Fachbereich Anästhesie ergäben sich folgende Unterschiede: Diese seien auch auf der Intensivstation eingesetzt und in die Organisation (zum Beispiel Teambesprechungen oder Mitarbeiterversammlungen, Dienstpläne und Fortbildungen) einbezogen.
6
Der Beigeladenen zu 1 erläuterte mit Schreiben vom 04.01.2014, dass seine Tätigkeit morgens um 7:30 Uhr mit der Verteilung der OP-Säle beginne. In dem ihm zugeteilten OPSaal übernehme er die Anästhesie bis zum Ende des Programms, nach Bedarf eventuell auch noch in einem anderen Saal, der noch länger belegt sei. Er habe keine festen Arbeitszeiten und arbeite nur im OP. Visiten oder Maßnahmen auf der Intensivstation oder Prämedikation, Ambulanz oder Stationsbesprechungen mache er nicht. Er werde tageweise für die Kliniken gebucht. In den OP-Sälen würden natürlich auch festangestellte Mitarbeiter arbeiten, diese hätten aber morgens erst eine Frühbesprechung auf der Intensivstation, dann Visite, Prämedikation, ambulante Eingriffe, Schmerztherapie auf Station und natürlich verschiedene Dienste (wie Früh- oder Spätdienst, Nacht- oder Wochenenddienst, Rufdienst usw.). Die Privatpatienten übernehme der ChefAnästhesist. Im Verhinderungsfall werde vom OP-Organisator ein Ersatz gesucht oder er suche einen Honorararzt aus seinem Umfeld oder ein angestellter Arzt der Klinik übernehme den Tag. Die Tage, an denen er arbeite, gebe er vor. Im OP werde kollegial zusammengearbeitet. In Bezug auf die Durchführung der Narkose, d.h. der Bereitstellung der Narkosemittel, Tuben usw. habe er ein Weisungsrecht gegenüber dem Krankenhauspersonal. Ansonsten sei er nicht eingebunden. Es werde einheitliche OP-Kleidung getragen, ein Namensschild trage er nicht. Als Facharzt für Anästhesie mit langer Erfahrung entscheide er alleine über das Narkoseverfahren. Eigene Betriebsmittel seien in einem Operationssaal nicht zugelassen.
7
Nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 28.02.2014 (jeweils ein Bescheid für das Krankenhaus A-Stadt und einer für das Krankenhaus B-Stadt in Ausfertigungen für den Kläger und den Beigeladenen zu 1) fest, dass der Beigeladene zu 1 in den jeweiligen Kliniken im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Denn es bestehe die Verpflichtung, die Leistung persönlich zu erbringen. Die Tätigkeit werde in einer fremd bestimmten Arbeitsorganisation ausgeübt. Die Patienten würden durch den Auftraggeber zugewiesen. Der Auftragnehmer unterliege dem Weisungsrecht des Chef- bzw. Oberarztes. Es finde eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern (Krankenschwestern, weiteren Ärzten) des Auftraggebers statt. Es werde eine gewinnunabhängige Vergütung auf Stundenbasis gezahlt. Der Tätigkeit liege kein eigener Kapitaleinsatz zu Grunde. Alle Arbeits- und Betriebsmittel würden vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Das Forderungsmanagement gegenüber den Patienten erfolge allein durch den Auftraggeber. Der Auftragnehmer übernehme die gleichen Tätigkeiten wie ein fest angestellter Arzt.
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Die Aufzeichnung der Arbeitszeit erfolge in vorgegebenen Abrechnungsbögen. Aus dem Einsatz zur Beseitigung von Personalengpässen werde deutlich, dass der Beigeladene zu 1 die gleichen Tätigkeiten wie ein fest angestellter Arzt übernehme. Für eine selbstständige Tätigkeit spreche nur, dass es möglich sei, Aufträge abzulehnen. Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe allerdings nicht, weil der Beigeladene zu 1 bereits die Regelaltersgrenze erreicht habe und eine Vollrente beziehe. In der Krankenversicherung bestehe Versicherungsfreiheit wegen Überschreitens der maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze und daraus folgend auch keine Versicherungspflicht aufgrund Beschäftigung in der Pflegeversicherung.
9
Nur der Kläger erhob Widerspruch gegen die Bescheide und trug vor, dass nicht beachtet worden sei, dass der Beigeladene zu 1 seine Arbeitstage sowie seinen Urlaub und seine Bereitschaftsdienste frei bestimmen könne. Er arbeite für mehrere Auftraggeber. Im Übrigen sei die Honorartätigkeit gemäß § 2 Abs. 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) möglich. Wenn es für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung ausreichend sei, dass die Tätigkeit in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation ausgeübt werde, sei die Ausführung einer selbstständigen Tätigkeit im Krankenhaus grundsätzlich nicht möglich. Der Gesetzgeber habe dies aber durch die Einführung des Beleghonorararztes als zulässig angesehen. In der Begründung zu § 18 KHEntgG werde vom Vertragsarzt mit Honorarverträgen gesprochen. Auch eine Bindung hinsichtlich des Arbeitsbeginns und des Arbeitsortes könne keine abhängige Beschäftigung rechtfertigen. Die Klinik könne es sich nicht leisten, im Hinblick auf ein Organisationsverschulden das Letztentscheidungsrecht beim Vertretungsarzt zu belassen. Aus haftungsrechtlicher Sicht müsse der Arzt in die Organisationsstrukturen und Entscheidungen eingebunden werden. Dass er dem Weisungsrecht der leitenden Angestellten unterliege, spreche nicht zwingend für eine abhängige Beschäftigung, denn sollte es zu einem Haftungsfall kommen, würde auf den Vertretungsarzt zurückgegriffen werden. Die Abrechnung sei das Unterscheidungskriterium des Honorararztes zum Belegarzt. Durch die Einführung des Beleghonorararztes sei dieses Unterscheidungskriterium widerlegt (§ 121 Abs. 5 SGB V). Es sei nicht umsetzbar, die Abrechnung in der Anästhesie nach Operationen durchzuführen. Die Abrechnungsbögen, auf denen die Stunden aufgeschrieben würden, seien nicht von ihnen vorgegeben.
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Die Widersprüche wurden mit Bescheiden vom 08.08.2014 zurückgewiesen. Dem Beigeladenen zu 1 verblieben in der Auftragsbeziehung nahezu keine Gestaltungsspielräume im Sinne eines selbstständig tätigen Unternehmers, da ihm im Falle der Übernahme eines Arbeitsauftrages Dauer, Beginn und Ende der Arbeitszeit im Wesentlichen vorgeschrieben seien. Seine eigene Arbeitskraft werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Leistung der Arbeit erfolge und sich nach der aufgewandten Arbeitszeit richte. Ein typisches Unternehmerrisiko trage der Beigeladene zu 1 nicht. Die Einschätzung der Beklagten stehe auch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht im Widerspruch zu § 2 Abs. 1 KHEntgG, wie das LSG Baden-Württemberg in seinem Urteil vom 17.04.2013 (L 5 R 3755/11) festgestellt habe.
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Mit seinen Klagen zum Sozialgericht Augsburg verfolgte der Kläger sein Ziel weiter. Neben dem bereits Vorgebrachten wurde zur Begründung noch vorgetragen, dass es sehr viele Möglichkeiten einer selbstständigen Tätigkeit gebe, die keinen oder nur einen geringen Kapitaleinsatz erforderten. Die Rechtsauffassung des LSG Baden-Württemberg im Urteil vom 17.04.2013 zu § 2 KHEntG sei unzutreffend und nicht haltbar.
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In einem am 10.03.2015 beim Sozialgericht Augsburg durchgeführten Erörterungstermin erklärte der Beigeladene zu 1, dass die Tätigkeit seit Mai 2014 durch Kündigung des Auftraggebers beendet worden sei. Er habe in der streitigen Zeit keine vertragsärztliche Zulassung gehabt und auch keine Räumlichkeiten in der Klinik angemietet. Auch eigene Praxisräume habe er nicht. Er habe seinen Auftraggebern in der Regel monatlich im Voraus freie Tage für eine Anästhesistentätigkeit angeboten. In Einzelfällen, insbesondere in Notfällen, sei er sehr kurzfristig angerufen und gefragt worden, ob er einen OP-Tag übernehmen könne. Ebenso kurzfristig sei es aber auch zu Absagen gekommen. Sämtliche Gerätschaften/ Ausstattungsmittel, die ein Anästhesist während einer Operation benötige, seien jeweils vorrätig gewesen und vom Kläger gestellt worden. Für die vereinbarten OP-Tage sei er namentlich in den OP-Plan der Klinik eingetragen worden. Er zahle weder Beiträge zur Berufsgenossenschaft noch habe er eine freiwillige Unternehmerversicherung. Anästhesieaufklärungsgespräche habe er nur in Ausnahmen geführt und in der Regel sei er tatsächlich nur im OP-Raum tätig gewesen. Den Patienten hätte er sich als der sie während der Operation betreuende Anästhesist vorgestellt, seine Tätigkeit als Honorararzt sei dabei nicht zur Sprache gekommen.
13
Die für jede Klinik getrennt erhobenen Klagen wurden vom Sozialgericht Augsburg mit Beschluss vom 17.06.2015 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
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Das Sozialgericht Augsburg wies die Klagen mit Urteil vom 21.11.2016 ab und begründete dies wie folgt: Es sei zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Beigeladene zu 1 persönlich versicherungsfrei in allen Zweigen der Sozialversicherung sei und (wirtschaftlich) lediglich vom Kläger zu leistende fiktive Arbeitgeberbeiträge gemäß § 346 Abs. 3 SGB III sowie § 172 Abs. 1 SGB VI im Streit stehen. Es sei festzuhalten, dass es entgegen der Einschätzung des Klägers für die vorliegend zu entscheidende Rechtsfrage auf § 2 KHEntgG bzw. die Erwägungen in der Gesetzesbegründung bzw. Gesetzesänderung (Drucksache 17/9992) nicht ankomme. Denn aus den (keineswegs infrage gestellten) Vorstellungen des Gesetzgebers, den Einsatz von im Krankenhaus nicht fest angestellten Honorarärzten bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen zuzulassen, ließ sich (verbindliche) Schlussfolgerungen für die hier konkret am Prüfungsmaßstab des § 7 SGB IV rechtlich zu würdigenden Umstände der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 nicht ableiten. Wesentlich sei nicht die vom Gesetzgeber optional eröffnete, sondern die von den Streitparteien konkret vereinbarte Honorararzt-Regelung (vgl. Sozialgericht München, Urteil vom 10.03.2016, S 15 R 1782/15 unter Bezugnahme auf LSG Stuttgart vom 17.04.2013,L 5 R 3755/11). Zweifelsohne sei aus dem Honorarvertrag der übereinstimmende Wille zu erkennen gewesen, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründet werden solle. Eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, ein Urlaubsanspruch über eine bestimmte Anzahl von Tagen oder die exakte Festlegung einer täglichen Arbeitszeit seien nicht vereinbart bzw. deren Anwendung ausgeschlossen worden (vgl. § 5 Nr. 2). Der Beigeladene zu 1 sei aber verpflichtet gewesen, seine Leistungen selbstständig und höchstpersönlich zu erbringen (§ 2 Satz 1 des Vertrages). Er sei jedoch nicht berechtigt bzw. verpflichtet gewesen, im Falle seiner Verhinderung selbst und eigenverantwortlich für eine Vertretung zu sorgen. Vielmehr habe im Fall einer Verhinderung bei der Erbringung einer zunächst zugesagten Vertragsleistung der Kläger selbst die Vertretung organisiert.
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Von Gewicht sei, dass der Beigeladene zu 1 dann, wenn er einen Einsatz im Operationssaal zugesagt habe, in die Organisation der Kliniken P. eingegliedert gewesen war. Deutlich werde dies aus § 3 des Vertrages, durch den er verpflichtet worden sei, die im Krankenhaus zur Anwendung kommenden organisatorischen Regelungen einzuhalten und sich hierbei an die Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte zu halten. Während der Operation habe es zu seinen Aufgaben gehört, bestimmte Wünsche oder Vorgaben des Operateurs umzusetzen. Aus alldem werde deutlich, dass der Beigeladene zu 1 bei seinen Einsätzen als Anästhesist beim Kläger in dessen betrieblichen Organisation eingegliedert und einem zu einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am dortigen Arbeitsprozess verfeinerten Weisungsrecht unterlag. Hinzu komme, dass die Letztverantwortung gegenüber den Patienten nicht bei dem Beigeladenen zu 1, sondern dem Kläger lag. Vertraglich habe dieser nämlich (vgl. § 5) die Haftungsübernahme für den Beigeladenen zu 1 durch die seinerseits für das jeweilige Krankenhaus abgeschlossene Haftpflichtversicherung erklärt. Der Beigeladene zu 1 habe auch deshalb keine selbstständige Tätigkeit ausgeübt, weil er dabei keinerlei unternehmerisches Risiko getragen habe. Eine eigene Betriebsstätte habe er nicht besessen; die zur Durchführung der vereinbarten Tätigkeiten erforderlichen Räumlichkeiten seien ihm ebenso wie sämtliche dafür medizinisch notwendigen Gerätschaften ohne jedes Kostenrisiko mietfrei überlassen worden. Die Vergütung für die von ihm erbrachten Leistungen habe er nicht unternehmertypisch von den von ihm narkotisierten Patienten aufgrund eigener Rechnungsstellung in eigenem Namen, sondern vom Kläger, welcher seinerseits diese Leistungen (unternehmertypisch) im eigenen Namen gegenüber den Patienten bzw. deren Krankenversicherung abrechnete, erhalten. Er habe weder eigenes Kapital noch die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlustes oder der ungewissen Aussicht eines wirtschaftlichen Erfolges seines Einsatzes eingesetzt. Chancen auf eine über die vereinbarte Vergütung hinausgehende Verdienstmöglichkeit, z.B. durch schnelleres oder effizienteres Arbeiten, haben nicht bestanden.
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Gegen das Urteil erhob der Kläger Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht. Er berief sich insbesondere auf § 2 KHEntgG. Der Beigeladene zu 1 könne seine Tätigkeit sinnvoll nur in den Räumen der Kliniken P. erbringen und ein Mindestmaß an Eingliederung sei allein wegen der Abrechnungsregelungen notwendig. Dies ergebe sich bereits aus § 2 Abs. 3 KHEntgG. Es sei mittlerweile anerkannt, dass der Gesetzgeber durch die Einführung des § 2 Abs. 3 KHEntgG die Tätigkeit von (selbstständigen) Honorarärzten legalisiert habe. Das Sozialgericht habe eine willkürliche Auswahl verschiedener Indizien getroffen und diese dann ebenso willkürlich gewichtet. Es habe nicht gewichtet, dass nur ein Mindestmaß an Einbindung stattfinde und der Beigeladene zu 1 eben nicht an Besprechungen habe teilnehmen müssen. Er habe ein Unternehmerrisiko getragen, da er von der Klägerin im Falle eines Behandlungsfehlers in Anspruch genommen worden wäre. Seine eigene Vermögensschadenshaftpflichtversicherung sei ein deutliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Eine Abrechnung stationärer Leistungen sei nur im Rahmen des § 18 KHEntgG zulässig, so dass der Beigeladene zu 1 keine eigene Rechnung an die von ihm narkotisierten Patienten hätte stellen dürfen.
17
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 21.11.2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 28.02.2014 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 08.08.2014 aufzuheben.
18
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
19
Sie sieht sich durch die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt und geht weiterhin davon aus, dass der Beigeladene zu 1 für den Kläger im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden ist.
20
Die Beigeladenen haben bisher keinen Antrag gestellt.
21
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Akten des Sozialgerichts und der Beklagten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe

22
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Sozialgericht Augsburg hat zutreffend entschieden, dass die Bescheide der Beklagten vom 28.02.2014 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 08.08.2014 rechtmäßig sind und den Kläger daher nicht in seinen Rechten verletzen.
23
Der Senat ist auf Grund der hier vorzunehmenden Gesamtabwägung vom Vorliegen einer Beschäftigung des Beigeladenen zu 1 beim Kläger überzeugt. Insbesondere lag eine Eingliederung des Beigeladenen zu 1 in die Arbeitsorganisation des Klägers sowie ein Weisungsrecht des Klägers vor.
24
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV).
25
Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R -, juris; mwN).
26
Die jeweilige Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. selbstständigen Tätigkeit setzt dabei voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R -, juris; mwN).
27
Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder es sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Ein im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4; SozR 3-4100 § 168 Nr. 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSGE 45, 199, 200 ff; BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 13; BSGE 87, 53, 56). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vergleiche hierzu insgesamt BSG, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7 Rdnr. 17, 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R; 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R).
28
Die vorstehend angesprochenen allgemeinen Grundsätze gelten uneingeschränkt auch für die Beurteilung einer ärztlichen Tätigkeit im Krankenhaus. Dabei kommt es auf die Umstände des konkreten Einzelfalles an, ob eine Honorararzttätigkeit als abhängig oder selbstständig beurteilt wird.
29
Nach den hier zu berücksichtigenden Umständen war der Beigeladene zu 1 eindeutig als abhängig Beschäftigter tätig. Er wurde ausschließlich in den Räumen der Klinik, insbesondere in den dortigen Operationssälen, tätig und nutzte die dortigen Betriebsmittel des Klägers für seine Arbeit. In den Operationsbetrieb der beiden Kliniken des Klägers war er voll eingegliedert. Die Tätigkeit eines Anästhesisten im Operationssaal einer Klinik ist regelmäßig geprägt durch Einbindung in arbeitsteilige Abläufe in einem Team, so auch im vorliegenden Fall. Der Einsatz des Beigeladenen zu 1 hatte nach den vertraglichen Vereinbarungen grundsätzlich in Abstimmung mit dem zuständigen Chefarzt zu erfolgen. Er war im Dienstplan der Kliniken des Klägers eingetragen und nach außen nicht als externer Mitarbeiter erkennbar. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass der Beigeladene zu 1 keine eigenen Patienten behandelte, sondern ausschließlich solche des Klägers. Selbstverständlich hatte er sich auch an die organisatorischen Regelungen der Kliniken des Klägers zu halten und war zudem verpflichtet, die bei der Untersuchung oder Behandlung erhobenen Befunde und Protokolle, die Dokumentation der Aufklärung sowie Röntgenaufnahmen oder ähnliche Unterlagen und Aufzeichnungen, dem zuständigen leitenden Abteilungsarzt zur Verfügung zu stellen (§ 3 des Vertrages), was ebenfalls seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der klägerischen Kliniken deutlich macht. Gleiches gilt für den Umstand, dass er als Vertreter eines beim Kläger angestellten Arztes eingesetzt wurde. Entsprechend verrichtete er die gleichen Arbeiten wie fest angestellte Anästhesisten des Klägers. Er musste sich insoweit auch an die von der Klinik vorgegebenen Arbeitszeiten (Beginn stets um 7.30 Uhr) halten.
30
Der Beigeladene zu 1 war zwar in fachlicher Hinsicht grundsätzlich eigenverantwortlich und weisungsfrei tätig. Gleichwohl hatte er nach den vertraglichen Vereinbarungen (§ 3 des Vertrages) sich an Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte zu halten, was eine trotz großer fachlicher Freiheiten bestehende Weisungsgebundenheit zum Ausdruck bringt, die ein erhebliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung darstellt.
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Die Tätigkeit durfte nach § 2 des Vertrags vom Beigeladenen zu 1 nur höchstpersönlich erbracht werden, was ebenfalls kennzeichnend für eine abhängige Beschäftigung ist. Wie ein Arbeitnehmer hatte der Beigeladene zu 1 auch dann nicht für Ersatz zu sorgen, wenn er kurzfristig ausfiel.
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Ein nennenswertes Unternehmerrisiko des Beigeladenen zu 1 ist nicht erkennbar. Seine Vergütung erfolgte auf Basis des vorab vereinbarten Stundensatzes, wie dies auch für Beschäftigte typisch ist. Es war keine Vertragsstrafe für Schlechtleistung vereinbart bzw. es erfolgte kein Abzug vom vereinbarten Stundensatz. Damit hing die Vergütung des Beigeladenen zu 1 grundsätzlich nicht vom Ergebnis seiner Tätigkeit ab, sondern nur von seinem zeitlichen Einsatz.
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Die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses deckte auch die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1 ab. Soweit vorgetragen worden ist, dass der Beigeladene zu 1 bei Behandlungsfehlern durchaus persönlich hätte in Anspruch genommen werden können, ist dem entgegenzuhalten, dass auch beschäftigte Ärzte dieses Risiko zu tragen haben.
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Nur wenige Umstände sprechen hier für eine selbstständige Tätigkeit. Zu erwähnen ist insbesondere die Möglichkeit, angebotene Dienste abzulehnen. Zudem haben die Vertragsparteien in § 2 des Vertrages klar zum Ausdruck gebracht, dass sie ein Beschäftigungsverhältnis gerade nicht vereinbaren wollten. Dies kann gleichwohl im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht den Ausschlag geben, weil für den Senat aufgrund der umfassenden betrieblichen Eingliederung des Beigeladenen zu 1 insgesamt sehr deutlich die Merkmale überwiegen, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen.
35
Der Senat merkt an, dass ein Honorararzteinsatz im Krankenhaus wegen der stets dort gegebenen notwendigen betrieblichen Eingliederung - von Ausnahmekonstellationen abgesehen - rechtlich kaum möglich sein dürfte.
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Insoweit führt auch der Hinweis auf § 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntG) nicht weiter. Nach dieser Vorschrift sind Krankenhausleistungen insbesondere ärztliche Behandlungen, auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte (…), wobei hierzu nicht die Leistungen der Belegärzte gehören (Satz 2). Die Erwähnung von nicht fest angestellten Ärzten in dieser Vorschrift lässt allerdings keinen generellen Rückschluss auf deren sozialversicherungsrechtlichen Status zu. Denn der im Krankenhaus nicht fest angestellte Arzt muss nicht notwendigerweise selbständig tätig sein. Denkbar ist ein Einsatz als unständig beschäftigter Arzt oder als überlassener Arbeitnehmer.
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Auch aus § 121 Abs. 5 SGB V ergibt sich nichts anderes. Soweit dort den Krankenhäusern die Möglichkeit eröffnet wird, abweichend von den Vergütungsregelungen in den Absätzen 2 bis 4 mit Belegärzten Honorarverträge abzuschließen, trifft dies auf den vorliegenden Fall nicht zu, weil der Beigeladene zu 1 kein Belegarzt im Sinne des § 121 Abs. 2 SGB V war.
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Nach § 121 Abs. 2 SGB V sind Belegärzte nicht am Krankenhaus angestellte Vertragsärzte, die berechtigt sind, ihre Patienten (Belegpatienten) im Krankenhaus unter Inanspruchnahme der hierfür bereitgestellten Dienste, Einrichtungen und Mittel vollstationär oder teilstationär zu behandeln, ohne hierfür vom Krankenhaus eine Vergütung zu erhalten. Die belegärztliche Tätigkeit stellt sich kraft gesetzlicher und untergesetzlicher Prägung als Fortsetzung der (selbständigen) ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit dar. Das Schwergewicht der Gesamttätigkeit des Arztes verbleibt im ambulanten Sektor (vgl. BSG vom 31.1.2001, Az. B 6 KA 23/99 R = SozR 3-2500 § 121 Nr. 3). Hier war der Beigeladene zu 1 weder Vertragsarzt noch behandelte er im Krankenhaus eigene Belegpatienten, weshalb ein Honorarvertrag im Sinne von § 121 Abs. 5 nicht vorlag.
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Der Begriff des Honorararztes ist im Übrigen nicht gesetzlich definiert. Der Bundesverband der Honorarärzte e.V. definiert diesen Begriff folgendermaßen: „Honorarärztinnen und Honorarärzte sind Fachärztinnen und Fachärzte, die in medizinischen Einrichtungen (zeitlich befristet) freiberuflich auf Honorarbasis tätig sind“. Für die Frage, ob es sich bei einer honorarärztlichen Tätigkeit um eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit handelt, kann jedoch nicht diese selbstgegebene Definition maßgeblich sein. Vielmehr kommt es auch bei Honorarärzten auf die üblichen Kriterien an, insbesondere auf den Grad der Eingliederung in die Gesamtorganisation und Arbeitsabläufe des Krankenhauses. Werden sie zur Vertretung von Chefärzten, Oberärzten oder Assistenzärzten eingesetzt, besteht in aller Regel ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, da sie im Krankenhausalltag die Vertretung der abhängig beschäftigten Ärzte und damit deren Aufgaben, insbesondere auch Personalverantwortung gegenüber dem Pflegepersonal und als Chefärzte oder Oberärzte gegenüber anderen Ärzten übernehmen (vgl. Segebrecht in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 7 Abs. 1 SGB IV).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz die 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
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Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 197a SGG i. V. m. §§ 52, 53 Abs. 3 Nr. 4 GKG und berücksichtigt, dass im vorliegenden Verfahren zwei Klagen verbunden worden sind.
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Gründe, die Revision zuzulassen (vgl. § 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.