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OLG München, Urteil v. 09.11.2017 – 29 U 4850/16
Titel:

Zulässigkeit eines kostenlosen Eignungschecks für Augenlaser-Operation durch Nichtärzte

Normenketten:
UWG § 3, § 3a, § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2
HWG § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3
Leitsätze:
1. Bei von Nichtärzten durchgeführten kostenlosen Eignungschecks, bei denen die Augendaten gemessen werden, um die Eignung für eine Laserkorrektur einer Fehlsichtigkeit zu testen, handelt es sich um handelsübliche Nebenleistungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG. (Rn. 32) (red. LS Dirk Büch)
2. Wird der Eindruck erweckt, der Eignungscheck werde durch einen Arzt erbracht, handelt es sich nicht um eine handelsübliche Nebenleistungen im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG, sondern um eine unzulässige Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG.  (Rn. 34 – 36) (red. LS Dirk Büch)
Schlagworte:
Werbung, Augenlaser-Operation, Werbegabe, handelsübliche Nebenleistung, Eignungscheck, Ausführung durch Nichtarzt, Ausführung durch Arzt
Vorinstanz:
LG München I, Urteil vom 30.11.2016 – 37 O 7083/16
Fundstellen:
WRP 2018, 247
BeckRS 2017, 139273
MedR 2018, 412
GRUR-RR 2018, 305
LSK 2017, 139273

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.11.2016 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:
1.1.1.1.1.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für eine operative Korrektur der Fehlsichtigkeit mit einem kostenfreien Eignungscheck zu werben, wenn dies wie nachfolgend unter a) eingelichtet geschieht:
a)
2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 3/4 und die Beklagte 1/4.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 3/4 und die Beklagte 1/4 zu tragen.
IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts in der unter Ziffer I. tenorierten Fassung sind vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I.
1
Der Kläger macht gegen die Beklagte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche sowie Ersatz vorgerichtlicher Kosten geltend.
2
Der Kläger ist ein eingetragener Verein zur Förderung gewerblicher Interessen, insbesondere zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.
3
Die Beklagte betreibt in München am S... eine Klinik, in der refraktiv-chirurgische Eingriffe vorgenommen werden. Am F... in München unterhält die Beklagte das sog. „E... AugenLaserZentrum“, in welchem Interessenten vorab kostenlos Informationen über Augenlaseroperationen erhalten. Bei dieser Beratung werden die Augendaten des Interessenten gemessen.
4
Aufgrund der Messdaten, im Wesentlichen der Daten der Fehlsichtigkeit und der Dicke der Hornhaut, kann der jeweilige Patientenberater bereits feststellen, ob eine Kontraindikation oder eine grundsätzliche Eignung für eine Augenlaseroperation besteht. Darüber hinaus werden Interessenten über die verschiedenen Operationsmethoden, deren Preise und die Erstattungsmöglichkeiten der Kosten durch Krankenversicherungen informiert.
5
Bei der Abrechnung nach ärztlicher Gebührenordnung (GOÄ) würden für den „Eignungscheck“ Kosten anfallen.
6
Eine Vielzahl von Augenoptikern in Deutschland bewirbt und führt seit Jahrzehnten kostenlose Sehtests im Vorfeld des Verkaufs einer Brille oder von Kontaktlinsen in Optikergeschäften durch.
7
Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 10.03.2016 (Anlage K 4) ab.
8
Der Kläger behauptet, dass in die „kostenlosen Eignungschecks“ auch Ärzte eingebunden seien, zumindest entstehe durch die streitgegenständliche Werbung der Eindruck, dass in den angebotenen „kostenlosen bzw. kostenfreien Eignungscheck“ auch Ärzte eingebunden seien.
9
Der „kostenfreie Eignungscheck“ sei auch nicht handelsüblich i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG.
10
Die Beklagte behauptet, dass in dem „E... AugenLaserzentrum“ am F... keine Ärzte arbeiten und auch eine Irreführung, dass Ärzte den beworbenen Eignungscheck durchführen würden, nicht vorliege.
11
Sie habe in Deutschland bei refraktiven Operationen einen Marktanteil von 30 % und auch diverse Mitbewerber würden ebenfalls vergleichbare kostenlose Erstberatungen in Deutschland anbieten. Für Interessenten sei der kostenlose Eignungscheck deshalb eine Selbstverständlichkeit.
12
Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 30.11.2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, vollumfänglich stattgegeben und wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,–, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer,
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern für eine operative Korrektur der Fehlsichtigkeit mit einem kostenfreien Eignungscheck zu werben, wenn dies wie nachfolgend unter a) und/oder b) eingelichtet geschieht, und/oder einen solchen kostenfreien Eignungscheck ankündigungsgemäß durchzuführen:
a)
und/oder
b)
II. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger € 246,10 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.08.2016 zu bezahlen.
III. [Kosten]
IV. [vorläufige Vollstreckbarkeit]
13
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags mit ihrer Berufung.
14
Sie beantragt,
in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten in vollem Umfang abzuweisen.
15
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
16
Für den Fall, dass die Klage in Antrag I zu der Werbung b) und/oder der Durchführung des kostenlosen Eignungschecks abgewiesen wird, beantragt die Klägerin hilfsweise:
17
Die Berufung wird mit der Maßgabe kostenpflichtig zurückgewiesen, dass es in Klageantrag Ziffer I nach „eingelichtet geschieht“, zusätzlich heißt:
„jeweils in Verbindung mit der Werbung gemäß Anlage K 11,“.
18
Die Beklagte beantragt,
den Hilfsantrag zurückzuweisen.
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Die Anlage K 11 zeigt folgende Werbung der Beklagten:
20
Der Kläger sieht in dem Hilfsantrag ein Minus zum Hauptantrag.
21
Die Beklagte hält den Hilfsantrag für unzulässig.
22
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2017 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

II.
23
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und teilweise begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich der unter Ziffer I. a) des landgerichtlichen Tenors eingeblendeten Werbung gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3 a UWG i.V.m. § 7 HWG zu. Hinsichtlich der unter Ziffer I. b) des landgerichtlichen Tenors eingeblendeten Werbung sowie hinsichtlich der Durchführung des kostenlosen Eignungschecks ergibt sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch dagegen weder aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3 a UWG i.V.m. § 7 HWG noch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UWG. Der Hilfsantrag des Klägers ist nicht begründet.
24
1. Hinsichtlich der in Ziffer I. b) des Tenors des landgerichtlichen Urteils eingeblendeten Werbung sowie der Durchführung des Eignungschecks ergeben sich die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3 a UWG i.V.m. § 7 HWG, da es sich bei dem von der Beklagten beworbenen und durchgeführten kostenfreien Eignungscheck nicht um eine nach § 7 HWG unzulässige Werbegabe handelt.
25
a) Der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG eröffnet. Bei Augenlaseroperationen handelt es sich um Behandlungen zur Beseitigung einer Krankheit, nämlich der Fehlsichtigkeit.
26
b) Im Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sind Zuwendungen oder sonstige Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 HWG unzulässig, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (BGH GRUR 2015, 504 Tz. 14 – Kostenlose Zweitbrille).
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aa) Bei dem von der Beklagten angebotenen kostenfreien Eignungscheck handelt es sich um eine Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG. Auch bei nicht von Ärzten durchgeführten Augenmessungen handelt es sich um geldwerte Vergünstigungen, da eine Verpflichtung der Beklagten, eine erste Augenmessung kostenfrei durchzuführen, aus Sicht des Empfängers nicht besteht.
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bb) Die Werbung gemäß der Einlichtung Ziffer I. b) des landgerichtlichen Tenors und die Durchführung des kostenfreien Eignungschecks sind jedoch von der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG umfasst. Diese Werbung der Beklagten ist nicht dahingehend zu verstehen, dass der kostenfreie/kostenlose Eignungscheck von Ärzten durchgeführt wird, noch hat der Kläger dargelegt, dass der Eignungscheck tatsächlich von Ärzten durchgeführt wird. Bei den von Augenoptikern oder sonstigen nichtärztlichen Personal angebotenen und durchgeführten Augenmessungen zur Feststellung der grundsätzlichen Eignung für Augenlaseroperationen handelt es sich um handelsübliche Nebenleistungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG.
29
(1) Der Verkehr versteht die Werbung der Beklagten gemäß Ziffer I. b) des landgerichtlichen Tenors nicht dahingehend, dass der Eignungscheck durch Ärzte durchgeführt wird.
30
Im Hinblick auf die im landgerichtlichen Tenor unter I.b) wiedergegebene Werbung hat die Beklagte durch die Information „(durchgeführt von speziell geschulten Patientenberatern)“ für den Verkehr kenntlich gemacht, dass der Eignungscheck nicht durch Ärzte durchgeführt wird. Dem Verkehr ist klar, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Angabe der den Check durchführenden Personen in ihrer Werbung Ärzte auch als solche bezeichnen würde und nicht als „speziell geschulte Patientenberater“.
31
(2) Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass der Eignungscheck tatsächlich von Ärzten erbracht wird. Sie beruft sich diesbezüglich darauf, dass ausweislich der Website der Beklagten das E... E... Beratungszentrum am Dom in München unter der ärztlichen Leitung von Frau Dr. med B... L... stehe (vgl. Anlage K 2). Hieraus ergibt sich aber nicht, dass es sich bei den Eignungschecks um eine ärztliche Leistung handelt. Nach dem Vortrag der Beklagten arbeiten im Beratungszentrum am Dom keine Ärzte. Dieser Vortrag ist zwar insoweit zweifelhaft, als nach der Werbung Anlage K 10 der Beklagten in dem Beratungszentrum auch Vor- und Nachuntersuchungen durchgeführt werden und diese auch nach dem Vortrag der Beklagten durch Ärzte erfolgen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die von Nichtärzten durchgeführten Eignungschecks von Ärzten überwacht oder kontrolliert würden und somit unter ärztlicher Aufsicht erfolgen. Insofern sind die Eignungstests entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht mit durch nichtärztliches Personal in einer Zahnarztpraxis durchgeführte Zahnreinigungen zu vergleichen. Bei von Nichtärzten ohne ärztliche Aufsicht durchgeführten Eignungschecks handelt es sich nicht um eine ärztliche Leistung.
32
(3) Bei von Nichtärzten durchgeführten kostenlosen Eignungschecks, bei denen die Augendaten, im Wesentlichen die Daten der Fehlsichtigkeit und der Dicke der Hornhaut, gemessen werden, handelt es sich um handelsübliche Nebenleistungen im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG (vgl. Senat, Urteil vom 21.04.2016, Az. 29 U 386/16; vgl. auch OLG München, Urteil vom 05.12.2015, Az. 6 U 3792/13, BeckRS 2015, 12112, in dem für den Verstoß gegen § 7 HWG maßgeblich darauf abgestellt wird, dass das Angebot dahingehend verstanden wird, dass die Eignungsprüfung durch einen Arzt erbracht wird). Der Verkehr ist seit Jahren daran gewöhnt, dass von zahlreichen Optikern kostenlose Augenmessungen angeboten und durchgeführt werden. Die Klägerin hat dargelegt, dass neben ihr als Marktführerin auch zahlreiche andere, auch große Anbieter von Augenlaseroperationen kostenlose Eignungschecks anbieten (vgl. Anlagen B 1 und B 3). Für den Kunden stellen sich das Angebot von Augenlaserbehandlungen zur Behebung der Fehlsichtigkeit und der Kauf einer Brille oder von Kontaktlinsen als Alternative dar. Laserzentren wie die Beklagte und Brillen- und Kontaktlinsenanbieter stehen im Wettbewerb um die gleichen Kunden. Der Kunde ist auf diesem Markt an kostenlose Augenmessungen als „Service“ des Anbieters gewöhnt. Eine Differenzierung zwischen Augenlaserzentren und Brillen- und Kontaktlinsenanbietern ist nicht veranlasst. Aufgrund der Handelsüblichkeit der kostenlosen Leistung der Augenmessung durch Nichtärzte empfindet der Kunde die kostenlose Leistung als Selbstverständlichkeit und wird sich durch diese bei seinen zu treffenden Entscheidungen nicht unsachlich beeinflussen lassen. Im Gegensatz zum vom OLG Köln zu entscheidenden Fall (GRUR-RR 2016, 465) hat die Beklagte die Kostenlosigkeit des Eignungschecks auch nicht besonders herausgestellt, so dass der Verkehr auch nicht aufgrund einer besonderen Hervorhebung davon ausgeht, dass es sich nicht um eine handelsübliche, sondern eine besondere Leistung der Beklagten handelt (vgl. OLG Köln a.a.O. Tz. 17).
33
2. Auch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG liegt nicht vor. Die Beklagte führt ihre Kunden nicht in die Irre, weil diese mit dem Eignungscheck nichts anfangen könnten. Der Eignungscheck dient der Klärung der Frage, ob eine Augenlaseroperation in Anbetracht der Fehlsichtigkeit und der Hornhautdicke für den Kunden überhaupt in Betracht kommt. Dass er hierfür nicht geeignet sei, ergibt aus dem Vortrag der Beklagten nicht, auch wenn bei Feststellung der grundsätzlichen Eignung und einer Entscheidung des Kunden für eine Behandlung die Messungen im Rahmen der von Ärzten durchgeführten Voruntersuchung wiederholt werden.
34
3. Die in Ziffer I. a) des landgerichtlichen Tenors eingeblendete Werbung stellt dagegen das Angebot einer unzulässigen Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG dar, so dass der diesbezügliche Unterlassungsantrag gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3 a i.V.m. § 7 Abs. 1 UWG begründet ist. Diese Werbung wird zumindest von erheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs dahingehend verstanden werden, dass der Eignungscheck durch Ärzte durchgeführt wird.
35
Bei von Ärzten erbrachten Augenmessungen handelt es sich nicht um handelsübliche Nebenleistungen i.S.d. § 7 Abs. 3 Nr. 3 HWG.
36
In der linken Spalte der Werbung hebt die Beklagte das kompetente Ärzteteam mit 20 Jahren Erfahrung hervor. Anschließend wirbt sie in der mittleren Spalte der Werbung mit dem kostenlosen Eignungscheck ohne mitzuteilen, wer diesen durchführt. Schon mangels anderer Anhaltspunkte liegt es hier nahe anzunehmen, dass diese Leistung von dem „kompetenten Ärzteteam“ erbracht wird.
37
3. Die Kosten der Abmahnung vom 10.03.2016 sind nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG erstattungsfähig, weil die Abmahnung nicht berechtigt war. Die Abmahnung betrifft nicht die Werbung gemäß Ziffer I. a) des landgerichtlichen Tenors, sondern nur die Werbung gemäß Ziffer I. b), die aber nicht zu beanstanden ist. Somit hat der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten.
38
4. Auch der vom Kläger gestellte Hilfsantrag ist nicht begründet.
39
a) Da die Berufung hinsichtlich der Werbung b) und der Durchführung des kostenlosen Eignungschecks Erfolg hatte und die Klage insoweit abzuweisen war, ist die Bedingung, unter der der Hilfsantrag zur Entscheidung gestellt wurde, eingetreten.
40
b) Soweit es sich bei dem Hilfsantrag um eine Klageänderung handeln sollte – nach Auffassung des Klägers handelt es sich nur um ein Minus zum Hauptantrag –, ist diese gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie wird auf Tatsachen gestützt, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2, § 529 ZPO) und der Senat hält sie in Anbetracht der auch insoweit bestehenden Entscheidungsreife für sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO).
41
c) Der Senat legt den Hilfsantrag dahingehend aus, dass nur ein Verbot der Werbung b) in Verbindung mit der Anlage K 11 und nicht auch ein Verbot der Werbung a) in Verbindung mit der Anlage K 11 begehrt wird. Rein sprachlich umfasst der Antrag beim vorliegenden Eintritt der Bedingung zwar auch ein Verbot der Werbung a) in Verbindung mit der Werbung gemäß Anlage K 11, da es sich aber nach den Ausführungen des Klägers beim Hilfsantrag um ein Minus zum Hauptantrag handelt und der Kläger hinsichtlich der Werbung a) mit seinem Hauptantrag durchdringt, ist davon auszugehen, dass der Hilfsantrag jedenfalls bei Stattgabe des Hauptantrags hinsichtlich der Werbung a) ein Verbot der Werbung a) in Verbindung mit der Werbung gemäß Anlage K 11 nicht umfassen sollte.
42
d) Der Hilfsantrag ist nicht gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, § 3, § 3 a UWG i.V.m. § 7 HWG begründet, weil der angesprochene Verkehr bei der Werbung b) auch in Verbindung mit der Werbung gemäß Anlage K 11 nicht davon ausgeht, dass der kostenlose Eignungscheck von Ärzten durchgeführt wird. In der Werbung gemäß Anlage K 11 ist ausgeführt, dass zur Prüfung der Eignung für eine Augenlaseroperation eine genaue Erhebung der Krankengeschichte und eine sorgfältige Untersuchung der Augen durch den Spezialisten notwendig ist. Der Verkehr versteht dies dahingehend, dass diese Untersuchung durch einen Augenarzt erfolgt, nicht aber dahingehend, dass es sich bei dieser Untersuchung um den in der Werbung b) (Anlage K 3) angesprochenen kostenlosen Eignungscheck handelt. Das ergibt sich schon daraus, dass in der Werbung b) und der Anlage K 11 für die ärztlicherseits erbrachte Leistung eine ähnliche Diktion verwendet wird, „umfangreiche Voruntersuchung“ in der Werbung b) und „sorgfältige Untersuchung“ in der Werbung gemäß Anlage K 11, während der „kostenlose Eignungscheck“ in der Werbung b) im Zusammenhang und auf einer Stufe stehend mit dem Besuch eines „Informationsabends“ und angefordertem „Informationsmaterial“ genannt wird.
III.
43
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.
44
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Unabhängig davon, ob es sich bei dem vom Kläger gestellten Hilfsantrag um einen neuen Streitgegenstand handelt, hat der Kläger mit diesem jedenfalls wirtschaftlich auch nach seinem eigenen Verständnis – er sieht darin ein Minus zum Hauptantrag – nicht mehr oder etwas anderes begehrt als mit dem Hauptantrag, so dass der Hilfsantrag gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2, 3 GKG nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen war. Da die Beschwer beider Parteien somit jeweils 20.000,00 € nicht übersteigt, ist ein Rechtmittel gegen die Entscheidung unzweifelhaft nicht zulässig (§ 26 Nr. 8 EGZPO).
45
Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor.